本文是一篇民商法论文，本文针对正当防卫规则在民事侵权适用中存在问题和缺陷以及成因的分析，参照刑事领域的正当防卫规则研究，提出一些自己的认识和建议，在民事侵权领域，建议选择以基于正义的损失自担为原则，以基于公平的损失分担为例外的法律价值追求，从完善立法、改进办案理念、完善证据规则、强化法官职业保障等宏观方面整体提升对民事侵权领域正当防卫规则的认识和研究，从完善基本规则、构成要件的认定、造成损害的认定、防卫过当的认定等微观层面提出操作性的意见和建议，以期能够对审判实践有一定的借鉴意义。
第一章 绪论
1.1 问题的提出
当前，随着经济社会快速发展，人民群众法治意识不断增强，在民事审判领域涉及侵权类的案件数量占比逐年攀升，其中部分案件被告使用《民法通则》、《民法总则》、《侵权责任法》中的免责条款之一，即正当防卫规则来为自己辩解，以期免除自身的民事赔偿责任。然而，因为现行规则规定的内容过于概括，对于如何适用这些规则，在理论界存在着较多的争议，在审判实践中不同的法官也在运用这些规则时对把握的宽严尺度、裁判标准等有所不同，导致在身体权、财产损害纠纷等民事侵权案件中经常出现裁判的不一致，甚至出现同案不同判的情形，下面就是一个典型的案例。
1.1.1 案情介绍
原告（反诉被告）陈某玉与被告（反诉原告）邱某军系邻居，2015 年 10 月 4 日邱某军钓鱼时与陌生人闲聊，得知陌生人知道他在今年 6 月 13 日被打的事情，认为是陈某玉在到处宣扬。当日晚，陈某玉在小区院内与他人闲聊，邱某军见到陈某玉后，用石头将陈某玉砸伤，陈某玉反抗时与邱某军发生撕扯，并在邱某军腿上咬了一口，致邱某军受伤，后双方被案外人陈某某拉开，于当日住院治疗。后因调解无效，双方诉至法院，陈某玉请求判令：1、邱某军赔偿各项损失合计 14977.08 元；2、本案诉讼费由邱某军承担。邱某军请求判令：1、陈某玉赔偿各项损失合计 2686.58 元。2、本案反诉诉讼费由陈某玉承担。
1.1.2 裁判过程
一审法院认为，陈某玉在其小区院内与他人闲聊时，在没有防备的情况下被邱某军手持石头打伤，邱某军具有过错，应当对陈某玉的损失承担赔偿责任。陈某玉在本次纠纷中不存在过错，邱某军应承担全部赔偿责任。对邱某军的反诉请求，法院认为，邱某军手持石头殴打陈某玉时，陈某玉在没有防备的情况下进行反抗符合正当防卫的要件，且陈某玉给邱某军造成的损害未超过必要限度，故对其辩称的正当防卫的意见予以采信，对邱某军的反诉请求不予支持，判决如下：一、邱某军自本判决生效之日起十五日内赔偿原告陈某玉人身损害赔偿款 8220.08 元。二、驳回陈某玉的其他诉讼请求。三、驳回邱某军的反诉诉讼请求。
........................
1.2 研究现状
1.2.1 国内研究现状
新中国成立后,我国正当防卫制度的发展演变经历了艰难的摸索和实践，特别是在民事侵权法领域呈现出从无到有、从有到优，深入、细致、科学的研究趋势。《民法通则》第一百二十八条规定，若是正当防卫造成损害的，不承担民事责任。若是因为正当防卫超过必要的限度，导致不应有损害的，应承担适当的民事责任。对于民法规定的民事责任，是指公民、法人等民事主体违反民事义务而应承担的法律后果，这里的民事义务既可分为法定义务和约定义务，也分为积极义务和消极义务。无论是《民法通则》第一百二十八条，还是《侵权责任法》第三十条、《民法总则》第一百八十一条，对正当防卫条款所规定承担适当的民事责任主要是指防卫人采取的防卫行为超过必要限度，给被防卫人造成不必要的损害，应根据其防卫行为超过限度范围而承担适当的民事责任。正当防卫作为法律明确规定的免责事由，是法律赋予公民的一项自我保护权利，是个人通过采取正当行为对抗不法侵害的法律保障，该条款也是在历次民事法律修订过程中保留了下来的。
具体到正当防卫的构成要件，杨立新教授认为，正当防卫是指当公共利益、他人或本人的人身或者其他利益遭受不法侵害时，行为人采取的防卫措施，应当具备五方面要件：1、必须有侵害事实；2、侵害须为不法；3、须以合法防卫为目的；4、防卫须对加害人本人实行；5、防卫不能超过必要限度。[1]而张鸣起、王利明等教授认为，正当防卫是一项正当理由的抗辩事项，应当具备四方面要件：1、对象条件；2、目的条件；3、时间条件；4、限度条件。其中目的条件仅指是保护正当防卫人本人、他人的合法权益或者社会公共利益。[2]同时，我国理论界也有“不得已说”和“必要说”两种学说之分，“不得已说”是指当时情况下已没有其他更好地办法来避免不法侵害，针对不法侵害实施的防卫行为是别无选择。相反，如果在当时可以通过报警、报案等请求国家公权力及时介入予以保护或者可以选择通过躲避、警告等方式能够有效避免不法侵害的，在此情形下便不能扩大防卫权的适用。“必要说”是指根据侵害现场情况如果有必要，即可实施正当防卫行为，无须考虑是否有其他选择方式。这些学说和观点都在随着社会现象的变化，也在不断的充实更新和发展变化。
...........................
第二章 正当防卫规则在民事侵权适用中的现状
2.1 立法确定的成文规则
正当防卫规则在我国民法体系中，主要适用于侵权责任纠纷，其功能在于免除或者减轻防卫人侵权责任，最终免于或者减轻承担民事责任。我国作为成文法国家，在现行法律体系中，该规则通过立法形式主要体现在以下法律条文中:
（1）2009 年 8 月 27 修正颁布的《民法通则》第一百二十八条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，应当承担适当的民事责任”。
（2）2010 年 7 月 1 日起实施的《侵权责任法》第三十条规定：“因正当防卫造成损害的，不承担责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的责任”。
（3）2017 年 10 月 1 日起施行的《民法总则》第一百八十一条：“因正当防卫造成损害的，不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度，造成不应有的损害的，正当防卫人应当承担适当的民事责任”。
从上述法律条文可以看出，在民事侵权纠纷中，因防卫人的防卫行为造成他人损害的，若该损害行为被认定为正当防卫，则不承担民事责任；若该损害行为被认定为正当防卫，但超过必要限度，则应承担适当的民事责任。这些都是法律明文规定的，法官在作出裁判时是有法可依的，但在审判实践中，该规则作为法定免除或者减轻民事责任依据来适用时，亦有诸多难点，致使该条款鲜有使用。
.............................
2.2 审判实践中考量的因素
2.2.1 正当防卫的归责方式和立法精神
根据我国民事法律相关责任条款规定，民事法律责任体系的归责原则有三方面，即过错责任、无过错责任、以及公平责任原则。具体而言，过错责任原则是指行为人主观上存在故意或者过失的过错，其行为违反民事义务给他人造成损害，故应承担的责任，这也是我国侵权行为采用的主要归责原则，该归责原则中还包含过错推定。无过错责任原则是指不论行为人主观上是否有过错，只要损害事实客观存在，就应按照法律规定承担相应的责任。公平责任，是指双方当事人对损害的发生均无过错，人民法院综合考虑当事人双方的经济基础、受损情况等，为平衡双方利益，由当事人公平合理地分担责任。同样，在现行法律规则中对因紧急避险、正当防卫、受害人过错也作为法定免责事由，对该行为造成的损失一般不需要承担民事责任。
正当防卫规则作为一项免责条款，其规定防卫人在实施正当防卫行为时超过必要限度，造成不应有损害的，应承担适当的民事责任。在此，如何理解“超过必要限度”“承担适当的责任”，这也是审判实践中难以把握的重点、难点。一般而言，对法条的理解不可随意扩大或者限缩，应结合法条本身文义及其立法精神，平衡保护防卫人和被防卫人的利益，全面、准确理解该规则要求，达到对正当防卫行为的认定不枉不纵、完整恰当。同时，凡防卫人行为不构成正当防卫客观要件的，按一般侵权法理论处理即可。
2.2.2 尽到审慎审查义务
人民法院作为审判机关，承担着惩恶扬善、化解纷争、维护社会公平正义的神圣职责。自 2015 年立案登记制实施以来，人民法院受理的各类案件数量每年呈双位数增长，其中民事案件占比超过受案数总数的二分之一，在民事纠纷中侵权类案件的受案数也是快速增长。随着公民法治意识不断增强，作为侵权案件的被告常辩解自己的行为是正当防卫，不应承担责任，但根据民事案件“谁主张、谁举证” 的举证规则，被告又提供不了足以认定其行为是正当防卫的证据，仅是口头辩解，因无证据来证实其辩解意见，故此类案件多以按照过错责任原则做出裁判。相反，在被告提出正当防卫辩解意见并提交相关证据后，法官经过认真审查分析，反复探究论证，综合全案案情，以事实为依据，以法律为准绳，可以依法审慎作出一个符合正当防卫规则的裁判。
..................................
第三章 正当防卫规则在民事侵权适用中存在的缺陷 ............................11
3.1 法律规则确定的内容过于概括...................................... 11
3.2 证据不能证实主张之目的............................11
第四章 正当防卫规则在民事侵权适用中存在缺陷的成因 ...........................14
4.1 理论认识方面的成因......................................... 14
4.1.1 政治意义认识不高.......................... 14
4.1.2 法治意义认识不深..
