本文是一篇合同法毕业论文，本文以一件真实的股权转让合同纠纷案件作为研究的内容，该案所涉合同当事人之间的权利、义务关系复杂，经历上诉、再审，审判机关对此案的审理结果也存在分歧。
一、 案情简介及争议焦点
（一） 案情简介
1. 案情陈述
因 5.12 地震后需灾后重建，为了解决农民住房建筑用砖的紧急需求，游仙区东林乡党委政府在请示区领导同意后，经招商局推荐，引进福建商会绵阳分会的会长潘某投资新建页岩砖厂，公司预先核准登记的名称为游仙长乐建材公司，先后拟定的企业暂定名称为“长乐新型建材厂”、“游仙长乐建材公司”、“绵阳市长闽建材公司”，实际上对外使用的企业名称是“绵阳市长闽建材公司”。2008年 7 月 18 日潘某与东林乡狮庵村签订土地租赁协议，租赁位于黄家湾的荒山及部分田地作为长乐新型建材厂用地。绵阳市国土资源局于 2008 年 7 月 31 日公告挂牌出让位于游仙区柏林镇柏林村四社等十七处页岩采矿权，经报名资格审查后共有三家竞买人通过资格审查，分别为绵阳市长闽建材有限责任公司、绵阳国森建材有限公司和吴某。2008 年 8 月 7 日公开拍卖，因在绵游东府[2008]7 号文件中砖厂项目前期投资人错写为游仙区瑞尔新型建材厂，实际应该为绵阳市长闽建材有限责任公司，绵阳市国土资源局对此信息未予更改。17 时现场拍卖过程中，绵阳国森建材有限公司党仕武对此提出质疑，经主持人解释后未再提出异议，最终该矿权由近七万元起拍，以七十四万元成交，竞买者为绵阳市长闽建材有限责任公司。拍卖会结束后党仕武聚众闹事，长闽砖厂以合法权益得不到保障为由，未签订采矿权成交确认书。潘某 2009 年 3 月 17 日请求游仙区委、区政府协调绵阳市国土局确认在 2008年 8 月 7 日进行的采矿权拍卖无效，进行重新拍卖。并于 2009年 3 月 19 日向绵阳市国土资源局请求确认拍卖无效和重新拍卖。后绵阳市国土资源局经市政府同意，对该矿权重新拍卖。徐某和潘某在 2008 年 4 月 8 号签订《绵阳市长闽砖厂股权股份转让协议书》和《绵阳市长闽砖厂合作经营协议》两份协议。协议约定将尚未经工商注册成立的“绵阳市长闽砖厂”（实际即为绵阳市长闽建材有限公司）作价 570 万元，潘某将拥有的 51%股权股份以 285 万元转让给徐某所有，自合同签订之日双方合作经营，在合同中明确约定潘某无偿为徐某提供砖厂各种合法有效证照，2009 年 5 月 7 日前须办理完毕。徐某履行完转款义务，潘某出具一个出资款 285 万元收条。
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（二） 争议焦点
本案的争议焦点为：
1. 案涉合同是否构成根本违约
关于案涉合同的合同目的是认定案件的关键核心所在，徐某、潘某以及各法院所持的观点各不同。
徐某认为，双方当事人签订合同的目的是为了通过股权受让合法地参股经营砖厂，公司未取得相关许可证，从而认定合同目的未实现。潘某认为，双方签订合同的目的是合伙，不属于股权转让，双方是基于合伙协议而进行的内部分工。双方已经实际经营，本合同的合同目的已实现。一审法院认为，双方签订的合同性质不属于股权转让，因为只有在有限公司或合伙企业成立后才可能存在股权转让关系，而本案中公司一直未能成立，双方签订合同的真实意思应该认定为为了共同出资成立一个有限责任公司或合伙企业。结合本案具体情况最终认定为两份协议的性质为有限责任公司设立协议。合同的目的为共同设立有限责任公司，从而合同目的认定为落空。中院认为，双方签订的合同目的是双方合伙，鉴于双方已经实际经营，认定合同目的已实现。检察监督机关和高院的观点是合同中未约定砖厂的性质，故砖厂是合伙还是有限责任公司均不影响案件的审理，徐某签订合同的目的是获得砖厂的合法经营权，因为砖厂未获得合法的各类证照，从而合同目的落空。
关于案涉潘某未办理成功各类证照的行为是否构成根本违约，双方争执不下。徐某认为，潘某的主要义务是办理砖厂的各类证照，潘某因为在拍卖过程中的失信行为导致办理证照失败，从而砖厂最终未能合法正常经营下去。砖厂已经由村委会接管，双方合作的基础已经不存在了，潘某的行为属于根本违约。潘某认为，未成功办理证照是由于政府和特殊情况导致的，其已经在积极努力的履行办证义务，自己没有过错而且公司已经实际经营不属于根本违约。
其中，一审法院认定本案合同目的为设立有限公司，所以本案合同目的没有实现，从而潘某没有履行合同主要义务使合同目的未实现。二审法院认为本案合同目的为了实际合伙，虽然潘某办理证照失败，但是并没有影响到实际经营，所以认定潘某不构成根本违约。再审法院则认为徐某与潘某签约的目的是获得合法经营权，所以无论其是设立有限责任公司失败还是设立合伙企业失败，徐某的合同目的都没有实现，这涉及到合同根基的严重问题，最终判决为潘某构成根本违约。
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二、 案例分析
（一） 根本违约的起源及构成要件
1. 根本违约的起源
本案中二审法院的判决中明确出现了根本性违约一词，虽然根本违约概念对于我国来说是舶来品，我国合同法中没有出现过根本违约的概念，但是我国合同法中贯穿了根本违约的精神，并且在实务界有实际运用。所以本文在文章的开始很有必要了解下根本违约的概念含义以及历史渊源，这样才能更好的适用好根本违约制度，从而准确的断定出当事人是否构成根本违约。
根本违约制度最先起源于英国判例法，有一种说法认为早在 1851 年 Ellen 诉Topp 一案中就出现了“根本违约”的概念。实际真正最终确定根本违约制度是在两个案例里，即 1857 年波萨德诉皮尔斯案及 1876 年贝蒂尼诉盖伊。因传统的逻辑分类的机械性无法应对限制合同解除权之客观需要，其判定标准经历了条款主义向结果主义的转变。早在 19 世纪的英国,依据合同条款的重要程度，法院开始将合同条款区分为“条件”条款和“担保”条款，相应地有不同的法律效果。“条件”条款被认为是合同的根基，是合同中主要性条款或重要性条款，一旦违反此类条款即构成根本违约，对方当事人即将享有合同解除权。对于“担保”条款，若当事人违反了这类条款，并不能获得当然的合同解除权，只能依据自己的损害情况去主张损害赔偿，“担保”条款被认为是次要条款或者是附随条款。这种明确的分类起初给法官断案提供了很大的便利，因为非黑即白的准则非常便于操作，但是随着社会不断的发展出现了很多违背公平的法律现象。有些被列入“条件”条款的义务，一方违反后尽管这些义务不是非常重要的并且守约方也没有被剥夺经济利益，但是守约方依然可以据此主张解除合同，由此可以看出这种没有弹性的规定已然不适合日益复杂的商事交易活动。不仅如此，法官也发现实践中有些条款不属于非黑即白的条款范围，这种条款即不能归属于“条件”条款又不符合“担保”条款的特征。于是，一种“中间”条款被召唤而出从而打破这种尴尬局面。这种条款需要根据不同的情况具体地分析一方的违约行为是否已经严重到非要解除合同不可，非违约方能否从合同束缚中解脱出来需要根据违约方违约后果来判断。
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（二） 从构成要件的角度分析潘某构成根本违约
1. 本案潘某的违约事实
从上述根本违约的构成要件可以看出《公约》的构成要件为两大要素，一是违约后果的严重程度，即违约后果使受害人蒙受损失，以致于使其实际上剥夺了其根据合同规定有权期待的东西，其中当然的包含了一种因果关系，首先根本违约认定的前提条件是违约方存在了违约事实，并且当事人所造成的严重损害与根本违约之间是一种引起与被引起的关系。我国合同法中根本违约的构成要件只有一个大要素，即去除了违约后果的可预见性，保留了违约后果的严重性要素，只是具体用语是违约行为致使合同目的不能实现。
在探讨根本违约的时候，前提要明确具有违约行为，从违约行为的特征来分析本案潘某具有违约行为。
首先，违约行为的主体是合同关系中的当事人。
本案得先明确法律关系是一般合同法律关系，还是设立协议所产生的合伙法律关系。本案徐某签订的两份协议从性质上看不属于设立协议。所谓设立协议是指，在公司设立阶段就公司设立相关事宜设立人之间达成一致意见的协议，设立协议的性质实际上是合伙契约。本案徐某与潘某签订的两份协议，从文义解释来看，设立协议是设立人为了共同设立公司从而明确双方相互间的权利义务。本案徐某与潘某签订的两份协议，徐某并不是为了和潘某共同设立公司，而是在潘某成立公司之后参股进来，其中徐某特意签订了两份协议而不是一份协议也足以印证了徐某与潘某之前的协议不是设立协议，将两份协议联系起来看，从体系解释的角度看本案徐某与潘某之间的关系是一般合同法律关系。
其次，违约行为的前提是存在有效的合同关系。
虽然徐某和潘某签订的《股权股份转让协议》中的标的在签约之时不存在，但是不影响合同的效力，一审、二审和再审法院都认定两份合同是有效存在的，我国《合同法》中当事人在真实意志的原则下享有订立合同的自由权，只要不违反法律法规中强制性规定就合法有效。
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三、思考与建议........................27
（一）公司设立失败纠纷的案例比较分析.....................27
（二）引入根本违约的概念，规范根本违约构成要件...........................28
（三）应该结合合同动机判断合同目的...............28
三、
