用选择性理论看核心劳工公约
摘要：本文作者对中国有关法律与国际核心劳工公约的差异发表看法，阐述了选择性理论与中国的工会传统、市场经济发展与工会机制的变革，认为中国将批准更多的核心劳工公约。
关键词：选择性适用理论 核心劳工公约 市场经济 工会
我国目前批准国际劳动公约的进展如何？中国现行劳动标准与核心劳工标准之间存在哪些差异？未来的走向怎样？本文拟利用选择性适用理论，作一些初步的分析。
一、中国批准国际劳工公约工作的进展
国际劳工标准，一般是指国际劳工大会通过的国际劳工公约和建议书，以及其它国际协议中关于处理劳动关系的一些原则、规则。目前，国际劳工组织共有186项国际劳工公约供各成员国批准适用。截止2006年8月，公约共获得了7407次的批准，平均每个成员国批准41项公约。我国到目前为止共批准了24项。
现在国际社会更为关注的是所谓的“核心劳工标准”或“基本劳动权利”。国际劳工组织在1998年国际劳工大会上通过的《国际劳工组织关于工作中基本原则和权利宣言及其后续措施》中将“核心劳工标准”规定为四个方面的内容：结社自由并有效承认集体谈判权利；消除一切形式的强迫或强制劳动；消除就业与职业歧视；有效废除童工。
与核心劳工标准相联系的主要有八项国际劳工公约。
这八项公约是：
（一）关于结社自由并有效承认集体谈判权利方面：《1948年结社自由与保护组织权公约》（第87号公约）；《1949年组织权与集体谈判权公约》（第98号公约）；
（二）关于消除一切形式的强迫或强制劳动方面：《1930年强迫劳动公约》（第29号公约）；《1957年废除强迫劳动公约》（第105号公约）；
（三）关于消除就业与职业歧视方面：《1951年男女工人同工同酬公约》（第100号公约）；《1958年就业与职业歧视公约》（第111号公约）；
（四）关于有效废除童工方面：《1973年最低就业年龄公约》（第138号公约）；《1999年禁止最恶劣形式童工劳动公约（第182号公约）。
对上述八项公约中，目前各成员国的平均批准数大约是7个。我国到目前为止共批准4项，即：100号(1990年11月)，138号（1999年4月），182号公约（2002年8月），111号公约（2006年1月）。1其中特别值得一提的是全国人大常委会2005年8月批准，2006年1月对中国正式生效的《１９５８年就业与职业歧视公约》，将对我国劳动力市场的健康发展和促进就业发挥重要的指导和推动作用。
另外要提到的是，我国政府已经签署了《经济、社会及文化权利国际公约》（2001年2月）和《公民权利和政治权利国际公约》（1998年12月）。全国人大常委会在批准《经济、社会及文化权利国际公约》的决定中发表声明：对A公约第八条第一款（甲）项，即关于劳动者组织和参加工会的权利，将依据中国《宪法》《工会法》和《劳动法》等法律的有关规定办理。
批准上述的劳工公约以及签署两个基本人权公约，表明中国政府对包括基本劳动权利或者核心劳工标准在内的整个人权原则的认同和尊重。
二、中国与核心劳工公约的主要差异
到目前为止我国已经批准4项核心劳工公约，尚待批准的核心劳工公约包括两方面，一是有关强迫劳动的，另一是有关结社自由和组织权的。
关于强迫劳动，虽然我国尚未批准第29号和第105号公约，但是在我国政府1998年10月签署的《公民权利和政治权利国际公约》就有规定：“不应当要求任何人从事强迫劳动或义务劳动。”（第8条）在提交给国际劳工组织的有关报告里，中国政府指出，中国承认消除所有形式的强迫和强制劳动，除被拘禁的和被劳动教养的人员外，中国不存在强迫和强制劳动。实际上，我国政府和国内学界早已着手认真研究这一问题。据有关研究估计，改革劳动教养制度只是一个时间问题。目前的差异，主要是在结社自由和组织权方面。在国际劳工组织范围内，关于结社自由和组织权方面的核心劳工标准，主要是第87号、第98号两项公约。前者是1948年第31届国际劳工大会通过的《结社自由和保障组织权利公约》，后者是1949年第31届国际劳工大会通过的《组织权利和集体谈判权利公约》。上述两公约的内容，在一般原则规定方面，我国法律已经基本具备，例如，我国宪法确认了结社自由原则。但是，在具体机制层面，客观地说，我国工会法律的规定与国际公约的规定的确存在着不小的差异。归纳起来，表现在以下几方面：
1、工会自主性方面。例如：从工会组建来看，虽然《工会法》规定劳动者有依法参加和组织工会的权利，但《工会法》第11条规定：“基层工会、地方各级总工会、全国或者地方产业工会组织的建立，必须报上一级工会批准。上级工会可以派员帮助和指导企业职工组建工会，任何单位和个人不得阻挠。”这一规定与第87号公约“建立和参加他们自己选择的组织，无须事前得到批准”的规定不一致。而且，在实践中，由于计划经济条件下形成的行政化工会组织模式的影响，工会的组织主要依赖用人单位组建或者上级工会派员建立，与劳动者个人反而没有直接的关系。这种工会组建规定和实践现状，自然很容易影响工会工作的自主性。再如，从工会经费规定来看，在《工会法》规定的工会经费的来源中，实际工会经费主要来源于企业按每月全部职工工资总额的2％向工会拨交的经费，由此，企业工会组织的经济命脉很容易受制于企业，从而影响到工会组织工作的自主性。
2、工会对劳动者的代表性方面。例如：我国《工会法》第9条规定，工会组织内部实行民主集中制的组织原则。所谓民主集中制，就是民主基础上的集中和集中指导下的民主相结合的制度。由于强调的是“集中指导下的民主”，它与第87号公约规定的“工人组织和雇主组织均有权充分自由地选举其代表”等不相吻合。实践中，也主要是强调领导者最后的集中居多。这导致的结果是，不少劳动者不信任工会组织及其决策，工会组织的代表性打了折扣。
3、工会的权利结构问题。例如，根据国际劳工组织结社自由委员会的长期工作形成的“判例法”，罢工行动是工人及其组织，为捍卫或者增进其经济和社会利益，可以使用的一种重要手段，属于第87号公约规定的“工人组织有权管理与安排自己的活动，以及制定自己的工作计划”范围内的活动。3但我们还需从我国的实际出发，对这些问题加以研究探讨。
三、选择性理论与中国的工会传统
各国一般都积极加入国际公约，接受国际共同的法律标准。但是，各国的具体情况是千差万别的，不太可能在同一时间立即适用同一规则。因此，各国在加入、适用国际公约工作中，一般都有一个接受、保留、选择和逐步扩大的过程。在这一过程中，哪些因素发挥主要作用？由皮特曼·彭德（Pitman B Potter）教授提出的选择性适用理论认为，在全球化条件下的制度发展中，人文准则是最为关键的因素。人文准则体现在正式的法律法规和非正式的惯例等社会规则之中。潜藏在各种社会规则之下的本地化的人文准则，往往对制度的选择发挥重要影响。选择性适用理论主要描述和解释外来准则如何被接受和吸收进本地社会的这样一个过程。选择性适用理论认为，在全球化的发展中，经济领域的全球化的准则，能否对一个发展中国家产生影响，影响程度如何，都主要决定于选择性适用的力量。从以往历史看，由于源于欧洲的自由制度对全球经济的影响力，发展中国家大多采取选择性适用和拷贝战略，在保持本地规范和遵守外来准则之间保持平衡。
选择性适用理论借鉴凯尔森的法律规范理论，对全球化条件的民族国家的法律发展做了独到的分析，是解读发展中国家法律发展的一个有用视角。这一理论强调本地观念、传统、人文准则在全球化进程中的影响和作用。通过运用选择性适用理论，来看我国工会法律和实践当中存在的那些与国际劳工组织第87号、第98号公约的差异，很有启发意义。中国社会有古老的传统。中国的工业化发展落后于西方发达国家，并且一直在学习西方国家。同样，中国现代化的许多新观念包括工会观念也是来源于西方国家。在学习西方国家工会观念的过程中，显然也受到中国传统的强烈影响。众所周知，中国经历了长达几千年的封建王权社会。在中国文化传统中，与工会制度相关的有两种重要观念。一种是反对民间结社争取利益的观念，所谓“结党营私”即是一个贬义的成语。在中国历史上，这种结成团体的行为，很容易发展成为政治势力，例如明清时代的天地会、长老会、哥老会等等，影响社会的稳定。在西方市场经济发展中，逐步形成的关于工会的观念，主要是为工人争取经济利益，虽然采取了罢工等激烈的手段，但一般并不危害社会的政治稳定。由于中国的市场经济发展历史比较短，人们对工人组织、工人活动的认识比较少，因此，容易从传统的观点角度看待工会。从中国20世纪初以来的历史可以看出，工人组织从诞生之日起，就主要成为政治活动的一部分，而仅仅把工会自己当作一个为工人成员谋取经济利益组织的情况则相对较少。另一种重要观念是在工会运动传入中国以后形成的社会主义工会的观念。
19世纪后期以来，人类社会有两种最有代表性的工会理论，一种是社会（民主）主义的工会，另一种是事务主义的工会理论。前者存在于社会主义国家，后者存在于西方市场经济国家。这两种工会理论对工会组织的认识有很大差别，主要表现在以下几点：
（1）工会的目的。前者认为，在社会主义革命胜利以前，工会的目的是组织工人阶级，教育工人和揭露资本主义社会的本质。社会主义革命胜利以后，社会主义国家的工会是在维护全体人民总体利益的同时，维护职工的合法权益。后者，即事务性的工会理论认为，工会的主要目标就是增进工人的福利，改善工人的工作条件，而不关注更广泛的社会目标。
（2）工会的工作方式。前者的情况是，工会与政党联系紧密，是工人阶级政党和政府联系工人群众的纽带和桥梁。后者更为强调通过集体谈判方式实现工会目标，其主要的政治性活动是对国家立法施加影响。
（3）工会的自主性。
