【摘 要】 侦查程序的正当化是我国法治建设发展的需要。当前,侦查程序的运行中存在着明显的自由侦查的倾向,直接导致了违法侦查行为的产生,其危害性较大。因此,建立正当的侦查程序有助于对侦查自由化倾向的规制和对违法侦查行为的遏制.随着我国法治建设进程的推进,“重实体,轻程序”的诉讼理念遭受到深刻的剖析。在实体与程序的关系处理上,程序已经被赋予了独立的内在价值。
然而,诉讼理念的创新是远远不够的,非程序化仍然是中国法治现代化的最大障碍。某种程度上,法治就是程序。建立法治就意味着程序化的转向。刑事诉讼制度作为法治的重要一环,受到了前所未有的重视。致力于刑事诉讼活动的各个组成程序的研究可谓是意义重大。本文主要通过对刑事诉讼活动中的侦查程序运行状态的分析,进而对侦查程序的正当化提出探讨性的阐述。
一、我国侦查程序运行的现状———法律规则力度不够,自由侦查倾向明显
(一)刑事诉讼法对侦查程序的规范较为粗糙就权力与权利而言,法治首先是约束权力,促使权力在法律允许的轨道下运行。法律一方面赋予权力合法的地位,另一方面,它为权力的行使设置了科学、正当的程序。立法是法治实现的首要前提。同时也是依法治国的基本依据。就侦查权而言,我国刑事诉讼法虽然赋予了公安机关、检察机关等相关主体的侦查权,但在侦查权的具体运行的规范方面却显得较为粗糙。我国有关侦查的立法,即侦查规则,相关的制度,程序的规定还是较为完备的,但在具体的制度、程序的运行的规范近乎空白,操作性极弱。我国《刑事诉讼法》第96条的规定是关于聘请律师提供法律帮助的规则,但它仅仅是赋予律师在侦查阶段的提前介入的权利,至于这些权利应通过何种途径、程序实现以及权利无法实施后的基本救济等完全是空白。司法实践也反映出律师在侦查阶段的提前介入是难以实现的,通过律师提前介入实现侦查阶段的控、辩双方理性对抗的诉讼理念、机制无法得以真正的实现。我国刑事诉讼法对侦查程序的规制力度不够,体现在对侦查措施、手段的规范上缺乏严密性。如侦查措施中的搜查,刑事诉讼法仅仅只做了原则性的规定,而其他有关搜查的法律规定也未能够对这一措施做全面、细致的规范,导致侦查员在实施搜查时往往对被搜查对象造成不合理的侵害。秘密侦查本身是侦查活动中存在的一种措施、手段。我国在侦查实践中大量地使用秘密侦查措施、手段,但在刑事诉讼法中却对秘密侦查采取完全回避的做法。作为与公民的基本权利密切相关的秘密侦查,刑事诉讼法却对其运行毫无防范,就可能会对相关的公民造成损害,这与美、日等国家的秘密侦查立法化是互为悖离的。
(二)侦查程序的立法现状直接带来的侦查行为自由化就侦查程序而言,真正与公民权利直接相关的是侦查行为,其实施过程本身是一个人为的过程同时又是侦查权在实践中的外化。因此,侦查行为在实施时应严格遵循法律,即遵循刑事讼法的直接规定,同时又不可避免地附带有侦查人员的主观性,尤其是在侦查人员行使自由裁量权的过程中。我国有关侦查规范的“立法空档”为侦查活动的开展提供了一个自由化的空间。如讯问犯罪嫌疑人,刑事诉讼法只规定了犯罪嫌疑人对侦查员的提问应如实回答,并没有对讯问的整个进程进行全面地规定。既然侦查员有讯问的权力,犯罪嫌疑人有回答的义务,同时法律又没有细化这一问一答应如何进行,那么,侦查员自然在讯问的过程中占有绝对的控制权,讯问方式、场所等的选择完全是单方意愿。在如此状态下,刑讯逼供的产生也就在所难免。侦查行为自由化的典型体现在于侦查行为的无约束性。而自由化的倾向主要归结为三个因素:首先是侦查程序存在的某些立法空白,监听就是典例。我国刑事诉讼法并没有对监听的实施条件实施方式以及相关法律后果进行立法,加之于它本身就是秘密侦查措施,在实施过程中受到的制约、监督近乎完全没有,这就使得监听措施在实施时完全是出于侦查主体的需要。同时只遵循侦查机关的内部规范性文件的要求。侦查员在监听时的自由裁量权的发挥可谓淋漓尽致,侦查自由化倾向严重。其次,刑事诉讼法对侦查行为的监督力度不够。我国侦查的相关立法只规定“应该怎么做”,并没有规定“如何去做”,也没有规定“不怎么做”的法律后果。我国刑事诉讼法在给予侦查员过度的自由裁量权的同时,忽略了对侦查员进行责任配置。因此,侦查员的自由裁量权的行使并没有明确的责任制约。另外,刑事诉讼法对侦查权监督的疲乏还体现在对侦查活动的监督几乎集中于立法监督上,似乎过了立案监督这一关卡,以后的侦查行为即可以肆无忌惮。这与国外的侦查启动后的随意性以及对其后的侦查行为的严密监督的做法大相迥异。第三,侦查员的角色定位的不恰当。我国的侦查人员一直无法正确的对待自身在刑事诉讼活动中的角色,误解自身的职责,认为侦查活动纯粹就是为了收集犯罪嫌疑人有罪的证据,以达成有罪的判决。侦查活动的功能就是打击犯罪,无论是采取何种手段,只要能查清案件事实即可。侦查程序的正当化理念极为薄弱,人权保护意识淡薄。在这种主观认识下,侦查人员在采取自由裁量权时,往往忽略其本身目的的合理性,导致不当的违法侦查行为屡见不鲜。
(三)侦查自由化倾向所导致的危害美国联邦最高法院法官威廉道格拉斯曾经说:“权利法案大多数规定都是程序性条款,这一事实决不是无意义的。正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”[1]侦查作为一个公开性较弱的程序,侦查行为自由化所带来的最直接的危害就是对人权的漠视。侦查自由化的最大保护伞是治安形势的严峻。秩序的维护固然是正当的藉口,但必须明确的是,并不是为了维护秩序我们就能肆意的践踏人权。人身自由必定与社会安全相辅相成。这里所说的社会安全是指我们所生活的社会中的治安秩序。倘若一个正直的人可以受到杀人犯或盗贼的侵害,那么他的人身自由就分文不值。每个社会必须有保护本身不受犯罪分子危害的手段,社会必须有权逮捕、搜查、禁止不法分子。只要这种权力运用恰当,这种手段就能成为自由的保卫者。但是这种权力如被滥用,那么任何暴政都要甘拜下风。[2]侦查自由化对人权的危害有两个层面,一个层面是对特定的少数人的人权构成威胁。从个案分析,自由侦查危及个案的犯罪嫌疑人的人权,从初步排查到重点嫌疑对象的确定,自由侦查行为对侦查对象的侵害只增无减。刑讯逼供、违法搜查、秘密侦查等无不把犯罪嫌疑人置身于岌岌可危的境地。另—个层面是自由侦查行为对不特定的多数人的人权构成威胁,冤假错案就是典例。实际中的侦查活动并非偶然的,而是相对频繁地将无辜的人们塑造成可能的犯罪嫌疑人,进而是罪犯,那么普通老百姓受到刑事追究的可能性就会存在,这才是真正的隐患所在。侦查自由化倾向最根本性的危害在于对司法公正的冲击,这需要将侦查程序置于司法活动这一大背景下进行考察。基于国家职权主义的诉论观,在现有的机制下,侦查自由化不能很好地规制,有时被追诉人的权利难于保障。
二、我国侦查程序的正当化侦查程序的功能是打击犯罪与保护人权,两者不可偏废。这也正说明了侦查程序的基本矛盾是查清案件真实情况与维护侦查程序的正当化之间的冲突,这是侦查权与公民权利之间的均衡。对于公民来说,法律不禁止的行为就视为合法,而对于职务行为来说,法律没有授权的行为就不合法。[3]基于法律在规制权力和权利方面的重大差异,正当侦查程序的首要价值就是约束侦查权,而侦查权的约束首先要从侦查程序立法的完善着手。(一)侦查程序规则的完备我国刑事诉讼法关于侦查程序的立法从总体上看,制度规定是相对完备的,但又有所欠缺。而具体地操作性实施规则却是空白。一项完整和独立的刑事程序规则由实体性规则和实施性规则构成。所谓实体性规则是指在什么条件下进行什么诉讼行为的规则,它的基本结构形式是“如果甲,那么乙,否则丙”:所谓实施性规则是指规定如何实现实体性规则的内容的规则,它的基本结构形式是“谁来做,怎么做。”[4]从实体性规则和实施性规则的区分来看,我国侦查程序规则的完备应主要从两方面着手进行。1•侦查程序的实体性规则的完备侦查程序存在的标志可以说是实体性规则。我国侦查程序的实体性规则从整体上讲较为完备。与其他国家相比较,需要完善的方面主要有:(1)有关秘密侦查措施的相关规则侦查活动通常是以公开的方式进行,必要时则以秘密方式进行。它不仅阐述了公开侦查与秘密侦查之间的主次关系,还论及了秘密侦查在侦查活动中的不可或缺性。我国刑事诉讼法对秘密侦查采取回避的态度是一种不科学的做法,这与世界上许多国家的秘密侦查措施成文化的做法是不相一致的。我国秘密侦查规则的立法可以借鉴日本的《犯罪侦查通讯监听法》的合理内容。日本的《犯罪侦查通信监听法》共分五章, 32条。第一章总则,对立法目的和定义进行了规定。第二章通信监听要件及实施程序,规定了监听的令状,申请令状的程序,监听令状的发放,监听令状载明的事项,监听令状的出示,通信事业者的协作义务,到场见证以及监听终结等内容。第三章通信监听记录规定了监听通信记录,提交载明监听情况的文书,制作监听记录,通知通信当事人和不服申诉等程序。第四章尊重通信秘密,对有关人员尊重通信秘密,向国会报告和对侵害通信秘密行为的处罚等进行了规定。第五章补则,规定了该法与刑事诉讼法的关系和最高法院规则。[5]日本的《犯罪侦查通信监听法》为我国的秘密侦查立法提供了良好的模式,值得借鉴。我国的相关立法可以从秘密侦查实施的要件,秘密侦查的实施程序以及秘密侦查的监督与救济措施等方面着手。基于秘密侦查立法的指导思想主要是国家和社会的整体利益和公民的个人利益之间的统一和平衡。
同时,秘密侦查本身蕴涵着侵害公民隐私权以及某些重大宪法权利的危害,我们应当注意对监督机制的完备化,而在这个方面,日本的《犯罪侦查通信监听法》对被监听人的权利的保障不可不谓缜密。被监听人享有知情权、核查权,提出异议和请求撤销权,这都
