本文是一篇刑法论文研究，本文从立法的目的出发，探求立法的初衷支撑该罪适用的法律理由。在分析非法吸收公众存款罪的司法困境，找到困境的根源后。坚持刑法谦抑性的原则下，以法益的保护为指导，以实质解释论的方法为向导确定合理的解释方法来对其核心要素进行限缩解释，明晰非法性的规定，界定公众的范围，明确存款的含义，对扰乱金融秩序的实质性判断。以实现该罪的合理适用，为社会公众提供明确的心理预期，为以正当生产经营为目的的民间融资预留合法空间，解决目前司法实践面临该罪不断扩张的现状，化解该罪的现实困境。而该罪之所以面临重多的争议不仅仅是法律本身及其适用的问题，与之相对应的是民间金融合法地位法律规范的缺失以及金融制度所存在的弊端。所以面对刑事法律轻缓化的潮流，我国应逐步完善相关的法律规范与制度，在市场发展能够通过非刑事法律能够调整对应的社会关系的时候，非法吸收公众存款罪才能够逐步让渡，达到司法出罪化的状态。
一、非法吸收公众存款罪的概述
（一）非法吸收公众存款罪的历史沿革及立法目的
1.历史沿革
在改革开放前，我国实行计划经济体制的背景下，金融业承担着调控经济建设的重要职能，带有强烈的行政气息。社会经济不发达，民众可以支配的存款十分少，所以相应缺乏了非法吸收或者变相吸收公众存款的现实条件。然而伴随着社会主义市场经济的蓬勃发展，国民经济的不断增长，大众可支配的存款日益增多。市场的日益开放、各类经济主体的层出不穷使得金融行业愈发活跃。市场主体的资金需求量增大，一些主体为了自身的发展会通过各种渠道募集资金。大量民营中小企业面临融资制约多，难度大的困境，不免在募集资金的过程中一些主体会违反金融法规。此外，一些主体为谋求利益，大范围吸纳公众存款，并通过吸纳的存款向社会发放贷款，相当于从事了银行专营的存贷业务，严重的破坏了利率的稳定，危害到国家正常的金融管理秩序。在这种行为下，一旦企业陷入资金困境，资金链的断裂就会给公民带来极大的资金风险，危害国民经济的健康发展，引发大量社会群体性事件。在市场自身的调控能力和其他非刑事法律法规不足以面对这种融资行为所带来的后果时，刑法的规制必然走上历史舞台。
为此 1995 年《商业银行法》禁止未经批准的个人和单位从事吸收公众存款的业务，吸储职能作为商业银行的基本职能。①此时立法中第一次出现规制非法吸收公众存款行为的身影。1995 年《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》通过单行刑法的方式确定了非法吸收或者变相吸收公众存款的犯罪行为。1997 年刑法采纳该决定，正式将非法吸收公众存款罪以刑法典第 176 条的形式进行规定。②20 世纪 90 年代，在金融秩序混乱，非法集资的现象突出的背景下，1998 年《非法金融机构和非法金融业务取缔办法（以下简称《取缔办法》）》对何为非法或者变相吸收进行了解释，以达到正确适用该刑法条文，惩治犯罪的目的。
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（二）非法吸收公众存款罪的定义
根据刑法第 176 条的规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，构成非法吸收公众存款罪罪状的基本内容。该条文规定的罪状特征不明确，要正确对非法吸收公众存款罪做出定义，需要结合相关的金融法规及司法解释的具体规定。在学界，有将非法吸收公众存款罪定义为“违反国家金融法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。”①有将该罪定义为“金融机构或者其他单位，自然人违反信贷管理法规，吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。”②有将该罪定义为，“违反国家有关吸收公众存款的法律法规，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。”③几种定义的表述虽不相同，但是其中包含的几大要素大致相同，可以作为该罪定义的方向。
第一，定义该罪的第一要素就是行为的违法属性，行为违法乃构成犯罪的前提。从上述几种对非法吸收公众存款罪的定义来看，对违法的认知存在不同的表述。因为刑法条文本身属于空白罪状，没有明确表述依据何种法律法规进行违法性的判断，所以学者对该罪违反何种法律法规的存在不同的见解。第一种，违法的要求是违反了国家金融管理法规。2010《集资解释》表述的是行为违反国家金融管理法律规定，司法实践更多的是参考该解释进行违法性认定。第二种，违法是指违反信贷管理法规，只有违反了信贷管理法规行为才具有违法性，较第一种更为具体，更能体现该罪的本质特征。第三种，违法是违反有关吸收公众存款的法律法规。该种理解直接把违法与罪名相连接，表面上看似与该罪本身紧密相连，但这种直接的概括过于宽泛，反倒增加了违法依据认定的难度。
第二，定义该罪的第二个要素就是具有特定的危害行为。也就是具有非法吸收或者变相吸收公众存款的行为。根据《取缔办法》第四条的规定，非法吸收公众存款，是指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动。变相吸存是指，未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，但是承诺履行的义务与吸收公众存款的性质相同的活动。所以，危害行为是违反了商业银行关于银行专营的存贷业务的规定，向社会公众从事了银行业的存贷业务，吸收公众存款，行为的性质与银行的业务性质具有等同性。
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二、非法吸收公众存款罪的司法困境及其诱因
（一）非法吸收公众存款罪的司法困境
1.传统民间融资行为与非法吸收公众存款罪的界限不清
在社会主义市场经济蓬勃发展的新时期，各类金融行业层出不穷。金融日益影响着社会经济生活的方方面面，也与广大人民的切身利益存在着紧密的联系。然而，伴随金融行业的不断创新与发展，资金的风险和隐患也不断提高。在市场经济体系不完善、不健全，市场监管出现漏洞时，会滋生大量金融类的犯罪案件。其中涉及非法吸收公众存款罪的案件是近年来发生频率较高，国民给予重点关注的对象。在中国市场经济的进一步发展下，各中小企业在此机遇下不断成长起来。与此同时却面临融资难、贷款难的制约，银行金融机构对这类中小企业往往在贷款中设置了更多的障碍，以至于这些企业迫切利用民间筹资的办法去赢得进一步的发展，在这个过程中很容易触及非法吸收公众存款罪的底线。虽然国家一直对非法吸收公众存款罪进行高压打击，但是该罪发生的频率并没有因此降低，这其中的困境必定值得深思。
司法实践中，基于政策的导向，打击犯罪的需要，一概把非法集资行为用非法吸收公众存款罪进行惩处无疑是该罪的扩张化适用，会扩大非法吸收公众存款罪的处罚范围，过于严苛的打击了民间融资的发展。以相同的标准片面地将非法集资的行为都纳入非法吸收公众存款罪的规制范围，无疑在扩张该罪的适用。
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（二）非法吸收公众存款罪司法困境之诱因
非法吸收公众存款罪属于行政犯的范畴，又因刑法条文采用的是空白罪状的方式描述该罪，所以该罪本身就带有抽象性和不明确性。而相关法律法规又没有对非法吸收公众存款罪的几大要素进行明确的解释，这样导致该罪在条文的理解和适用上都会出现标准模糊的问题，这也是实践和学理界对于该罪产生争议的重要原因。在刑事司法的适用过程中，非法吸收公众存款罪的认定依据即 2010 年《集资解释》所规定的四项基本特征，被归纳为“非法性”、“公开性、“利诱性”、“社会性”。司法机关在认定行为是否构成犯罪时，只有同时满足四项特征才能达到犯罪的要求。虽然说从形式上看，该解释有意为非法吸收公众存款罪立法规定抽象的问题寻求出路。但是行为非法性认定的依据依然不够明确，社会性中公众范围的判断依旧缺乏操作标准，存款要素的扩大理解导致规制范围的外扩，金融秩序判定的片面化以及合法民间融资法律规范的缺失导致司法适用过程中出现不合理的认定，造成本罪司法适用上的扩张困境。
1.非法性规定的空洞导致适用上的扩张
根据 2010 年《集资解释》的规定，非法性被理解为违法国家金融管理法律规定的，未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金两种选择性的形式。违反国家金融管理法律的范围司法解释没有做出明确的规定，这样高度概括性的形式给司法实践留有很大的操作空间，很大程度上成为打击犯罪的扩张工具。2019 年《集资意见》将行政主管部门的部门规章和规范性文件也纳入非法性的参考依据中，降低了非法性的适用标准。“非法吸收公众存款罪已在扩张化适用，成为打击非法集资的口袋罪。非法性问题的开放性，为该罪滋生为新的“口袋罪”提供了土壤和温床。”①这就需要司法适用时根据该罪的规范目的进行筛选。非法性是行为构成犯罪的首要条件，是与其他条件不可分割的关系。
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三、非法吸收公众存款罪限缩的必要性分析...........................33
（一）宽严相济刑事政策的必要体现...............................33
（二）司法公信力的有效维护...................................35
（三）以正当生产经营为目的的民间金融合法化成长的必然路径......36
四、非法吸收公众存款罪限缩的建议........................................37
（一）非法吸收公众存款罪的限制立场之选择.....................37
1.出罪论.....................................38
2.限缩论.................................38
四、非法吸收公众存款罪限缩的建议
（一）非法吸收公众存款罪的限制立场之选择
非法吸收公众存款罪在司法实践中的不当的适用，民间融资行为受到极大的压制，该罪适用所造成的现实困境的难题一直没有
