本文是一篇刑法论文，本文主张违法性认识可能性只存在于法定犯，当违法性认识错误不可避免时，阻却责任的成立，当违法性认识可以避免时，行为人因未尽注意义务而未能正确认识，在量刑时从轻或减轻处罚。
一、违法性认识的刑法适用存在的问题及影响
（一）违法性认识刑法适用的司法现状
近年来，一些关于行为人对其自身行为是否犯罪有认知错误案件，如“天津老太摆摊打气球案”、“河南大学生掏鸟窝案”等，这些刑事案件的行为人均被起诉且判刑，不仅掀起了一般百姓的热议，也引起了司法实务界与学术界中专家学者的争论与思考。
通对笔者所调取的裁判文书样本的分析，辩护人一方提到违法性认识错误的有198份，其中有102份判决中辩护人仅仅以“对犯罪无违法性认识、主观恶性小”为由提出罪轻辩护，为具体展开说明，有96份判决书辩护人对被告人不具有违法性认识的情况做了充分的说明。
同时，法院对辩护人提出具有违法性认识采纳与否未给予回应的有78份，作出回应的有120份，这些回应分为四大类：一是以违法性认识错误不影响其行为的性质，不影响定罪量刑；二是行为人准确地认识到自己行为的内容，这些内容又满足起诉罪名要求的具体的犯罪构成要件，并具有违法性，这样的行为就构成了犯罪；三是认为被告人是具备完全刑事责任能力的行为人，对行为缺乏必要的认识并不属于违法性阻却事由，故即使被告人事先认识到其行为的违法性及触犯的罪名，也不影响依法对其定罪量刑；四是行为人对犯罪的成立具有故意意图，确认行为人是否具有故意意图，不需要行为人必须现实的清楚明了的认识到自己所实施的作为被己经有的刑法条文明禁止；五是通过对个案中被告人受教育程度、职业背景、社会常识、案件中的被告人供述与辩解，证人证言结合相关案情具体分析被告人违法认识情况。
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（二）违法性认识法律适用存在的问题
通过对裁判文书的分析，可以看出每年涉及违法性认识的裁判文书数量在不断递增，从这个角度可以说明，我国的司法实践正经历着从“不知法不免责”到将行为人违法性认识作为是否构成刑事犯罪、罪重罪轻的一个考量因素的过程。通过类比类比判决书和相关案例，笔者发现在实务中对违法性认识的刑法适用存在一些问题。
1.司法工作人员对于违法性认识的具体内容理解不同
无论是从辩护人辩护的角度还是法院说理的角度看，裁判文书反应出司法工作人员对于违法性认识的内容存在两种观点：一种是“违法性认识”仅指对法律规范的认识，即当事人了解自己实施的某种行为的具体内容，但不知道自己实施的这项行为会触犯刑事法律的禁止性规定，又或者在我国现有的刑法意义下，行为人对自己实施的行为具有一定的社会危害性有认知，其危害程度没有到需要被刑法所规制的严重地步。另一种是违法性认识不仅包括对刑事法律条文的认识，也包括对行为事实内容的认识，如这一观点的判决文书中，辩护人以被告人缺乏违法性认识为由提出辩护，但理由是通常从行为人虽然为他人犯罪行为提供帮助但其并不明知他人行为是犯罪的角度，提出否认被告人构成共同犯罪的抗辩，这类文书中出现的“违法性认识”实际上就是对自己行为事实内容的认知。
例如在一则案例中：2013年上海杨浦王某因购买国家二级保护动物豹纹陆龟和印度星龟各1只被公安机关抓获。王某声称，自己不知道其购买的目的是出于保护动物，纯碎是因为对喜爱“看起来特别的龟”才买来饲养的，但公诉人指出，构成“非法收购珍贵、瀕危野生动物罪”这一罪名并不需要被告人必须有“违法性认识”，该案例为新闻媒体报道的案例，笔者未在中文裁判文书网等权威网站搜索到这一案例的判决文书，公诉人的针对被告人辩解的答辩并不成功，在认知上将关于行为法律属性的认识错误和关于行为内容的事实认识错误混淆起来。
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二、违法性认识的理论梳理与评析
（一）关于违法性认识要与不要的理论梳理及历史发展
在法学理论届，违法性认识是能否成为定罪的考量因素存在不要、必要的两种争论。
1.违法性认识不要说
该学说确信如果一个人有责任能力，于是推断其是懂法的，不得以“不知法”作为抗辩的理由。持此观点是基于两个方面的原因：一是基于国家立场，若因不懂法为托词而规避法律的惩罚，易于产生对法的藐视，不利于维护公共利益。德国学者洛克辛说“如果把违法性意识作为处罚国民的一般条件，就等于国家为轻率者、梦想家、狂信者和愚蠢者提供了违反法律的通行证，就等于国家放弃了自己的生存权”＇理论将知法看成公民的义务，即使你不知道法律，按照法律的规定个人犯罪的，没有违法性认识也应当承担法律责任。况且因为趋利避害，当—个人陷入被刑法责难境地情况下的时候，都会以自己并不知道行为违反刑法的规定为由来逃脱制裁，如果司法机关接受了这种理由的抗辩，会大大削弱法律规范威慑惩戒的作用。二是司法机关难以完成行为人违法性认识的证明问题，推定行为人知法比证明其知法要简单的多。因此，审査案件时，只要当事人的举动致使危害刑法所保护的某种法益，无论其是不是对举动是否违反法律有认知，法官都会追究当事人的违反法律的责任。
早期的英美法系基本上都提倡“不知法不能成为抗辩的理由”、“不知道事实可以免责，但不知法律则不可以免责”，又将认识行为违法性的情况分为两种：—是不知法律；二是法律认识错误。前者是指不知道法律的存在，即行为人由于某种客观原因导（如在国外、被监禁、公海航行等）导致其不知道某项法律的实施，后者是指对法律的错误曲解，即当事人虽然知道确实存在着某种法律，但由于误解法律而认为自己的行为根据法律的规定不确定为犯罪。不知法律的存在，从典型的判例（1800年拜利一案、1880年伯恩斯诉农维尔案）来看，被告人都被判处有罪，但根据两件案件的最终结果来看，一是被全体法官通过赦免免除了责任；二是在法庭的判旨指出一个连续的法律必须经过一段合理的时间，在被人们接收后，方能生效，在决定行为人不懂法的问题上，应与这一点结合起来考虑。
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（二）由违法性认识不要说向必要说演变分析
随着法治环境的变化与个体意识的觉醒，各国法律都要求行为人对自己行为的评价有一定程度的认知。发生这一变化的原因如下：
1.法定犯的扩张增加了民众法律认识的难度
法定犯是相对于自然犯而言的，张明楷在其《刑法学（二）》中，从与伦理到的关系上把犯罪分为自然犯与法定犯，自然犯是在侵害或威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，如强奸、杀人、放火等。法定犯是指侵害或威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代性犯罪。
以此作为区分，不难发现，在刑法条文和判例的发展过程中，自然犯的数量并未出现大的增减，基本保持原有数量，而法定犯的罪名则随着法治的不断发展而增多，单从数量的角度看，一开始传统的自然犯占绝对上风，现在逐渐演变为法定犯占犯罪形态的绝对比重。虽然以自然犯与法定犯对犯罪进行划分的合理性尚需商榷，但不可否认的是，立法者出于社会治理的需要而将一般违法行为上升为犯罪的情况越来越多。在法制教育未能普及的情况下，民众依靠他们的良心、道德和正直情感己经不足以辨别越来越多的法定犯犯罪，即使他们对故意伤害、杀人、盗窃等自然犯有着天然的认知。
民众对于犯罪具有警惕性，但对于法定犯犯罪认识确不一定明晰，如果不承认违法性认识必要说，稍有不慎便会被动落入法网。从民众普遍的法律水平和犯罪可能性的层面上看，在犯罪认定中引入违法性认识这一要素是必要的。因此，尝试在区分自然犯与法定犯的基础上对行为人的违法性认识进行进一步的研究与探索很有必要，进而使行为人对罪责的承担更具合理性。
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三、违法性认识可能性的判断标准.....................24
（―）违法性认识的认定标准.....................24
1.行为人主观上的法律规范认识可能性.....................24
2.行为人对法律规范认识的客观障碍.....................24
四、违法性认识错误行为人刑责的处理................29
（一）不可避免的违法性认识错误刑事责任的免除................29
（二）不可避免的违法性认识错误责任免除的范围................29
（三）可以避免的违法性认识错误对行为人量刑的影响................29
四、违法性认识错误行为人刑责的处理
（一）不可避免的违法性认识错误刑事责任的免除
责任是犯罪与刑罚之间的桥梁，“没有责任就没有刑罚”的原则己经被普遍接受，处罚不具有违法性认识现实条件与可能的行为人，与公平正义的法律原则相悖。在缺乏可责性的情况下一味问责，不仅会使刑法残酷化，还会使刑罚丧失“预防犯罪”的功能和“震慑作用”的效果。一方面由于行为人违法性认识错误，其也不能预见刑法的对其行为的否定性评价，遭受刑罚的结果也是意外，刑法并未发挥其预防的目的；另一方面国家在这种情况下动用刑罚，而社会大众对刑罚打击的结果难以认同，震慑的作用也会落空。
现阶段我国国民素质还不够高，仍有相当一部分人文化程度在高中以下，缺乏法治的思想观念，充分健全的法律意识并不是人人所具备的，而在工业化和城市化的进程中，出现了越来越多的难以为朴质民众认识到侵害法益的法定犯罪，两者的冲突决定了如果刑法对没有违法性认识可能性人施以惩罚，会使判决的可接受性有很大一部分程度的降低，引发社会矛盾。
因此，在能够确定行为人对自己行为不存在违法性曲解的可能性的情形下，就不应当被刑法责难或处罚，从而阻却刑事责任的承担。
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结语
当今社会发展速度越来越快，法律更新频率也越来越高，规范性的内容让人们认识法律的难度也有所提高，普法工作难
