标法颁布实施以来一直实行的制度。但有必要一提的是,在以使用作为商标注册条件的一些国家,如英、美等国,其立法往往进一步表明,提出商标注册申请后,申请日为优先权日,待商标投入实际使用后,再予以注册或发生注册的效力。在申请日确定后,该申请排斥他人的同类在后申请。
(四)不得损害已有的在先权
TRIPS协定第16条第1款指出,商标的注册“不得损害任何已有的在先权”。这一规定是强制性的,各成员无选择余地。对“已有的在先权”, TRIPS未加解释。但在巴黎公约的修订过程中,在一些非政府间工业产权国际组织的讨论中以及在WIPO的示范法中,比较一致的意见认为至少应包括下列权利: (1)已经受保护的厂商名称权(或称“商号权”); (2)已经受保护的工业品外观设计专有权; (3)版权; (4)已受保护的地理标志权; (5)姓名权; (6)肖像权;(7)商品化权。
我国早在1993年修订《商标法实施细则》时,就已经把保护“在先权”引入其中,但当时对“在先权”的保护水平不及TRIPS的要求。其差距主要在于中国的商标法及实施细则均强调了行为人的“主观状态”,即构成侵犯在先权必须以行为人的主观恶意如“以欺骗手段或者其他不正当手段”为要件。强调行为人的主观状态,无疑为在先权人制止侵权设置了障碍。TRIPS并没有把行为人的主观状态作为保护在先权的前提或要件。
换言
