本文是一篇法学理论论文，笔者对于司法实践中的法律检索主要分为三个阶段，第一阶段认为司法实践中会呈现出从形式审查转向实质审查的大体趋势，并对此发展趋势感到乐观，认为随着时代的发展，特定领域内的实质审查将是大势所趋，即使这一问题涉及到消费者、平台内经营者、电商平台三方的利益平衡。
第一章《电子商务法》第38条的法律适用现状分析
第一节基本介绍与前置说明
一基本介绍
《电子商务法》自2019年起正式施行以来，已经积累了诸多涉及电商平台安保义务的案例，笔者依据“《电子商务法》第38条”从北大法宝以及中国裁判文书网中进行检索，截止2023年8月27日，分别检索到了405篇和291篇法律文书，经过进一步筛选，剔除重合以及无关文书①51份后，获得有效判决书371份。其中，判决电商平台承担责任的案件有45个，判决驳回的案件有326个。在对案例进行整合、分析之前，本文主要明确了以下几类重点考量因素：首先，针对平台类型、案由、被告情况部分进行统计，从而得以对案件情况和诉讼类型有基本的理解和把握。其次，对其中所涉及到的相关法律规定进行统计，以判断是否存在与《电子商务法》第38条竞合的其他法律规范以及了解该条款中第1款与第2款的具体适用情形；再次，对案件裁判逻辑和审理路径进行考量，了解实务中法官对于平台经营者安保义务的审判态势。最后，对责任认定情况进行统计，目的是了解归责原则以及第2款中的“相应的责任”的具体形态。
在对案例进行初步分析后，结合《互联网平台分类分级指南（征求意见稿）》②的规定，根据链接属性不同对电商平台进行了类型化梳理，本文主要分为网络销售类与生活服务类平台，前者连接消费者与商品，后者连接消费者与服务，其中，网络销售类平台基数更大，因而为本文提供了丰富的研究样本。
第二节裁判特点
一多以合同纠纷立案，以侵权思维断案
（一）尽管案由多呈现为各类合同纠纷，但实际上对于责任的认定则多以侵权视角切入
经过统计可知，案由为各类合同纠纷的案件占比高达82％，与此同时，也存在消费者单独起诉平台的情形，电商平台经营者单独被起诉的案例只占比9％，被告主要为以淘宝、拼多多、京东与天猫等公司为例的消费购物类电商平台。该类案件多数情况下涉及三方法律关系，在合同视角下，该三方法律关系具体表现为消费者与平台内经营者之间的信息网络买卖合同、电商平台与消费者之间的网络服务合同、平台内经营者与电商平台之间的网络服务合同，该三方法律关系主要以消费者与平台内经营者之间的买卖合同为基础。
在陈某与京东公司网络购物合同纠纷一案①中，法院认为案件基础的法律关系应当以消费者与商家之间的合同为依据，京东公司并非买卖合同的相对方，并非适格被告，故判决驳回原告陈某的诉讼请求。电商平台尴尬的诉讼地位由此体现，相当一部分法院认为由于电商平台所在地法院并非为该案正确的联结点，因而驳回起诉或移送其他法院管辖。尽管往往以合同纠纷立案，但是对于安全保障义务的违反，法院通常不会按照普通的合同纠纷来审理，多数法院的做法是在判断二者合同的基础上，主动援引《电子商务法》第38条、《消费者权益保护法》第44条等有关规定进行审理。
第二章电商平台经营者安全保障义务的法律规范分析
第一节《电子商务法》第38条与外部法律规范的区分
一与《民法典》第1198条实体空间安全保障义务的比较
对于电商平台经营者之安保义务的理解既与电子商务的发展有关，也与实体空间之安全保障义务有关，《民法典》第1198条规定了实体空间之安全保障义务，①为电商平台之安保义务提供了制度经验与相关借鉴，对电商平台之安保义务的研究有所裨益。二者存在相似之处，一方面，都适用于间接侵权的场合，此时存在两类不同的侵权行为，呈现出一方的不作为与第三方的积极侵权行为的结合，另一方面，其义务主体作为危险源的开启方，对于危险发生的所在场域具有控制力。二者应当并列于同一阶层，不应将其理解为从属关系，即38条并不是第1198条在网络领域的具体化，实际上二者存在诸多不同。
其一，二者权利主体与义务主体不同，第38条中的权利主体为消费者，义务主体为电子商务平台，而《民法典》第1198条的权利主体不要求是消费者，义务主体为群众性活动的组织者或公共场所、经营场所的经营与管理者。第1198条中的义务主体既可以是营利方也可以是非营利方，而第38条中的义务主体必然是电商平台经营者这一营利方。
其二，各自所规定的安全保障义务的适用场合不同，在实体空间中的危险源是具体的，对于现实情况有着直接的影响，而在电商领域，其危险源是间接的，平台的不作为对现实的作用力大小依消费者与商家的合同而定。在密境和风公司、何某网络侵权责任纠纷二审②中，法院认为线上虚拟空间与现实公共空间存在着明显差异，能否扩大解释《侵权责任法》第37条第1款（现《民法典》第1198条第1款），从而将实体空间的安保义务进行扩大解释，尚存争议。本文认为由于《电子商务法》第38条已经规定了电商领域之安保义务，便没有必要再扩张《民法典》1998条的适用范围。
第二节对《电子商务法》第38条第1款与第2款关系的理解
第38条第1款和第2款的法律适用存在重叠，当下学界对于第1款与第2款的关系各执一词，未能达成共识。实际上，第2款在司法适用中的援引率极低，之所以造成这种局面，或许是由于以下两点原因：一是因为在结果导向思维的影响下，法院的裁判重点更多地倾斜在责任形态上，第1款本身规定的是平台承担连带责任，而第2款“相应的责任”则不甚明确，存在争议，当事人也往往倾向于选择清晰、明确的大前提，造成第2款一定程度上被架空。二是在法益保护角度第1款的适用范围广，其包容性更强，而第2款只针对危害消费者生命健康的领域，其适用范围窄。另外，前已述及法院在适用时裁判逻辑的明显分野，探究二者的内在关联有助于理解裁判特点背后的深层原因，也有助于对各条款内义务的履行进行划分与界定。
一事前侵权与事后侵权
该分类以义务履行时间节点的不同对第1款与第2款加以区分，①《电子商务法》起草组也指出，第1款规定的是“事后责任”，当危险源已出现、侵权行为正在进行中时，其规范目的在于督促电商平台采取相应措施制止该不法行为，因而此时电商平台若不采取“必要措施”，应与商家承担连带责任。与之相对的是，第2款规定的是“事前责任”，相较之下，要求平台防患于未然，尽到事前预防义务，这意味着此时电商平台将负担更高标准的安保义务。结合电子商务领域的特殊性，在责任承担视角下，若一律要求不履行承担事前预防义务的平台承担连带责任，这将造成平台责任畸重，因此立法者规定为“相应的责任”，如此便留有余地，设置了一定的缓冲空间。
第三章判驳视角下电商平台安全保障义务的履行限度分析...............22
第一节电商平台安全保障义务的基本履行限度认定...................22
一、与《民法典》1998条之安全保障义务的驳回缘由比对............22
二、对《电子商务法》第38条义务履行之启迪.....................23
第四章阶层化义务在责任承担体系中的协调..........................32
第一节对归责原则与“相应的责任”的理解.........................32
一、“违法性”和“过错”的区分................................32
二、过错推定与无过错责任的提出................................33
结语..............................40
第四章阶层化义务在责任承担体系中的协调
第一节对归责原则与“相应的责任”的理解一对“违法性”和“过错”的区分
（一）“客观不法”与“主观不法”
潘德克顿法学家对于违法存在对主、客观不法的划分，20世纪初便提出了内在与外在注意义务，内在注意义务是行为人结合自身认识能力对客观事实的主观预见，是一种精神过程，而外在注意义务则指向外在的正当行为或避免不利后果发生的行为，要求行为本身符合相关法律规定或符合在社会交往中对于理性人的合理期许。①对外在注意义务的违反对应客观不法，而对内在注意义务的违反便对应主观不法。
对于过错的认定需要回到违法性与过错的区分上，违法性评价民事主体的外在不法性，而过错即有责性，评价其内在注意义务。②过错要件的功能在于评价而并非客观描述，其实质是对民事主体其行为本身的可责难性，这种责难所针对的是客观行为的本质与核心——意志。③在传统的侵权法领域对于自然人之主观心理状态的探知，即对于故意与过失的识别并没有如此艰难，将其理论对标至目前我国对于电商领域安保义务的适用上，可知，对于电商平台的不作为侵权来说，囿于各方面原因，主观不法并不容易探知，一方面，电商平台作为法人，无法将对自然人的主观心理状态认定的规则照搬，另一方面又涉及电商平台之不作为，对于过错的识别可谓相当困难。由此，我国传统的自然人侵权领域的过错判断在电商领域便显得捉襟见肘，而对于外在注意义务的判断与安全保障义务本身具有极大相似性，因而对于电商平台之不作为侵权而言，过错一词的含义与作用便发生了变化。
结语
对于电商平台安全保障义务的理解建立在对于《电子商务法》第38条的体系解释之上，也反映在学说与判例之中，当下我国电商平台的安全保障义务仍处于一个动态调整的过程，日益扩张的交易总额和各类潜在的新型侵权行为也都冲击着现有的法律制度。
笔者对于司法实践中的法律检索主要分为三个阶段，第一阶段认为司法实践中会呈现出从形式审查转向实质审查的大体趋势，并对此发展趋势感到乐观，认为随着时代的发展，特定领域内的实质审查将是大势所趋，即使这一问题涉及到消费者、平台内经营者、电商平台三方的利益平衡。受合同附随义务理论的影响，检索到第二
