本文是一篇劳动法论文研究，本文深入分析我国解雇保护制度的立法现状，揭示我国现行解雇保护制度的不足，并通过对比的研究方式以相同的视角考察日本解雇保护制度，后立足于我国具体国情的基础之上，提出完善我国解雇保护制度的建议。解雇保护制度建立的前提是要尊重市场的调控机制，在此基础上倾斜保护劳动者。我国的解雇保护制度尚不完善，需要借鉴完善的地方还有很多，但在倾斜保障劳动者劳动权、生存权的同时，必须关注法律规范对用人单位解雇权限定的“度”，过多的公权力干预可能反而会激化劳资关系，使劳动力市场流动性变差不利于用人单位的发展，这对保护劳动者的劳动权，平衡用人单位经营自由，维护劳动力市场秩序具有重要意义。
一、绪论
（一）研究动机与意义
随着改革开放的进一步深化，70年栉风沐雨，砥砺前行中我国经济快速发展，但与之而来的社会资源分配不公、贫富两极分化、劳动双方关系紧张等问题也日益突出。这些问题极大的影响到了劳动者工作的就业、生活环境，也对我国经济的发展以及国际竞争力的提升产生了一定的影响。基于我国“强资本、弱劳工”的社会现实，解雇保护制度将成为遏制用人单位滥用解雇权、保障劳动者就业权、平衡劳资利益的重要机制。
近年来，华为裁员、京东裁员、网易裁员等大型企业裁员事件频见报端，小企业的结构优化性消减劳动者的情况更是数不胜数。多数用人单位的解雇行为并未依据相关的法律规范进行操作，故意调岗逼迫离职、以自愿申请离职的方式被迫离职、冷暴力离职的案件频发。女性“三期”①内解雇不支付经济赔偿金，解雇劳动者不提前告知更没有待通知金，裁员中不依法支付经济补偿的情况更是多如牛毛。
劳动者以劳务与拥有生产资料的用人单位签订劳动合同，形成劳动关系。②在劳动关系中，劳动者需要服从用人单位的指挥管理，这导致劳动关系必然存在不平等性。③在双方不平等性愈演愈烈的情形下，劳动关系中出现了隶属性、人身性。尽管 1982年国际劳工组织《雇主提出终止雇用公约》（第 158号公约）明确规定用人单位不得肆意行使解雇权，但客观上，劳动者工作能力的认定、考核由用人单位掌控，故用人单位对劳动者的管理拥有绝对的权利，使用人单位在劳动关系中处于强势主体，可以基于自身利益考量，任意行使管理权。劳动者由于缺乏平等沟通的话语权，实质上处于弱势地位，其合法权益无法得到确实有效的保障。
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（二）研究现状及范围
随着国内经济的快速发展，劳动争议日益增多，理论界对解雇保护制度的研究文献也越来越多。该研究主要集中在：一、劳动法学界内对我国解雇保护制度的总体态度是宽是严、以及保护水平高低的争议；二、关于解雇的三种基本理论在我国立法中如何适用；三、我国解雇保护制度所需完善的研究。以上研究，一般涉及到解雇保护制度的理论基础、对解雇权予以限制的正当性、各类具体解雇制度的检讨和完善、解雇保护制度与劳动合同期限制度的联系、经济补偿金的定性与适用、违法解雇赔偿等。
董保华教授认为我国劳动市场从计划经济走向市场经济，是对解雇的限制逐步放松，使用人单位逐步获得用人自主权，劳动者也具有择业自主权。但解雇保护中尚未充分考虑市场机制，应立足我国劳动市场的现实情况平衡用人单位、劳动者的利益，构建合理完善的解雇保护制度。
常凯教授主张：以劳动权为基础建构劳动法体系，当用人单位财产权与劳动者的生存权相冲突时，生存权优位是社会法的一个基本理念。劳动合同制度实施过程中存在的种种不规范行为，用人单位违法、非法解雇劳动者的事件频出，“限制解雇”应是劳动合同立法的一个基本原则。
日本自明治维新后，在很长一段时间都实行具有极其稳定的终身雇用制。为更好地适应日本劳动关系的实际情况，日本在司法判例中不断完善解雇保护制度。日本劳动法在遵循私法的契约自由原则下，导入以生存权为根源的劳动权，以司法判例的形式逐步对用人单位的解雇权加以限制，保障劳动者的稳定就业。
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二、解雇事由的对比研究
（一）劳动者存在过错的解雇
1.我国的过错性解雇
1994年《劳动法》的实行标志着我国改变了以往计划经济体制下行政化用工制度，确立了我国劳动法律制度的基本框架。该法明确我国的解雇保护制度是基于宪法赋予公民生存权和劳动权规定衍生的“正当事由学说”①，以列举的方式明确用人单位的解雇权，体现我国劳动立法“倾斜保护”劳动者的立法模式。要求用人单位没有正当事由，不得肆意行使解雇权，尤其是存在经济困难的劳动者更不得进行任意解雇。
过错性解雇以严格的要求彰显出我国劳动立法对劳动者劳动权、就业权的保障。过错性解雇具体情形可见《劳动法》第 25条与《劳动合同法》第 39条。当劳动者存在违法犯罪或其他严重违反劳动纪律、严重失职造成用人单位利益严重受损的情形，或者同时与其他用人单位存在劳动关系，严重影响本职工作等可规责行为的，用人单位可以对劳动者进行过错性解雇。
过错性解雇给予用人单位惩戒解雇劳动者的权利。但用人单位需要依据法律、规章制度判断劳动者的行为是否对用人单位的利益侵害已经达到严重的情形，如果符合法律、用人单位规章制度规定的严重情形，则用人单位可以依法解雇该劳动者，否则，用人单位可能存在不当或非法解雇的情形。
2008年实行的《劳动合同法》明确删除了《劳动法》中因违纪解除劳动者的内容，收紧了用人单位适用过错性解雇的范围，并对用人单位规章制度的制定提出了更高的要求。该法律规定规章制度应由用人单位在遵循合法性、合理性的基础上制定，制定后，用人单位的代表与职工代表大会或全体职工进行讨论，通过民主程序协商确定，并向劳动者公示。工会认为存在不适当的由双方协商修改。若用人单位超出法定事由解雇劳动者即为非法解雇。即使处于试用期的劳动者，用人单位适用过错性解雇事由也仅限于第 39条的过错性解雇和第40条的情形。
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（二）劳动者主观无过错的解雇
1.我国的无过错解雇
市场经济中，用人单位雇用劳动者具有盈利的目的，劳动者客观不能为用人单位产生经济效益的，势必会对用人单位造成经济负担。针对劳动者存在客观无法履行劳动合同的情形，用人单位在尽到培训、调岗等最大限度的回避后，可以依据其经营自主权解雇劳动者，但同时应对被解雇的劳动者予以经济补偿，体现用人单位的人文关怀。
无过错解雇是指用人单位在劳动者无主观过错，基于客观原因单方面解除劳动合同的情形。其情形可见《劳动法》第 26条与《劳动合同法》第 40条。依据法律无过错解雇的解雇事由基本局限在患病或医疗期期满、不能胜任工作以及客观情况变化的情形，以上都要求用人单位在解雇之前尽到最大限度地回避解雇的义务，以体现解雇最后手段性原则。患病或医疗期届满的劳动者，因自身原因无法依据劳动合同履行职责的，用人单位必须另行安排适当的工作，若劳动者仍无法胜任才可以解雇。
对于不能胜任工作的情形，仅限于因客观原因导致劳动者在技术、能力上无法胜任工作的情形。对此，用人单位必须经过培训、调岗后仍不能胜任才可以解雇。否则极有可能被认定为双方没有经过利益协调、平衡的过程，而用人单位片面的认为劳动者不能胜任工作，应视为违法解雇。
对于客观情况的变化有两种情形。一、情势变更，劳资双方以外的事由导致劳动合同无法继续履行的。该情形要求，客观情况是签订劳动合同时不能预测到、长期且普遍的变更，且无法通过其他方式克服的重大问题。二、劳动合同内容变更或者劳资双方无法就变更内容达成一致意见。该情形要求用人单位通过尽可能多的协调措施都无法奏效，且用人单位无法进一步变更劳动合同内容时才可以行使解雇权。这样的规定给处于紧张状态的劳资关系，予以解除方式。一方面运用培训、调岗，尽可能为劳动者提供劳动的可能性，另一方面，在没有更好措施保全劳动关系的时候，给予劳资双方和平解决的方式，平衡劳动者与用人的利益。
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三、解雇程序的对比研究.....................14
（一）解雇预告期.....................14
1.我国的解雇预告期.....................14
2.日本的解雇预告期.....................14
四、 解雇救济的对比研究......................25
（一） 恢复劳动关系......................25
1.我国恢复劳动关系的制度......................25
2.日本的恢复原职......................25
四、解雇救济的对比研究
（一）恢复劳动关系
1.我国恢复劳动关系的制度
恢复劳动关系，与劳动者继续履行原劳动合同是作为不当或违法解雇的最佳救济手段。这是认定用人单位解雇违法的必然逻辑，也是对劳动者劳动权的最有力保障。用人单位在解除劳动合同的行为中存在不当或违法情形的，法律上不产生解雇效果。劳动者要求恢复劳动关系，继续履行劳动合同的，除客观原因不能履行的，用人单位应当继续履行。但恢复劳动关系需要满足的以下条件：一、解雇行为客观存在不当或违法解雇的事实；二、劳动者提出继续履行劳动合同的请求；三、无客观不能履行的情形，且用人单位有条件继续履行的。
由于劳动争议解决机制确认解雇违法需要一个漫长的等待期间，在此期间劳动者多数情形处于失业状态，若最终判决为恢复劳动关系，劳动者则可以要求用人单位对违法解雇期间的工资以及其他财产损失进行赔偿。③更多的情况是经过一系列的劳动争议程序，双方为劳动争议剑拔弩张、难以达成信赖关系，即使恢复劳动关系，劳动关系早已陷入僵局。在劳动关系中，劳动者处于受支配地位，日后的工作状况也会变得艰难。故恢复劳动关系如果遇到来自当事人双方的客观障碍而无法继续的情形，金钱赔偿是更为有效的救济措施。 最终
