本文是一篇研究司法制度的硕士毕业论文，本文中，笔者主要针对开设赌场罪在司法认定过程中出现的以上问题进行分析，通过借鉴其他国家的立法、司法经验对出现的问题提出完善建议，希望通过本文的研究与分析，能对司法实务中解决上述问题提供积极参考。由于笔者知识水平有限，对一些问题未能进行深入研究，探究过程中难免存在不足之处。希望各位老师和专家批评指正。
第一章 开设赌场罪的立法沿革及现状
第一节 开设赌场罪的立法沿革
“嫖赌吃着四字，人得其一，即可破家，有兼之者，其破更速”。①说明赌博行为从古至今被列为四害之一，与赌博行为相伴而生的开设赌场行为危害更大，更容易滋生其他犯罪行为。因此，开设赌场行为被古代封建大多朝代法律所禁止。我国从春秋战国时期开始就有赌博行为和开设赌场行为，但我国古代立法模式采用的是赌博罪和开设赌场罪合并的立法模式。新中国成立以后，由于国家处在重建之初，经济模式都是全民所有制的计划经济形式存在，私有财物的有限性，赌博和开设赌场行为很少，几乎可以忽略，并未达到需为刑法调整范围。改革开放以后，人民生产生活发展较快，生活质量、收入水平逐步提高，赌博现象又开始出现，刑法将赌博行为及开设赌场行为纳入法律规制的范围。一、赌博及开设赌场罪的界定
（一）赌博的界定
赌博，根据《辞海》的解释是指以财物作注比输赢。②在日本，赌博被定义为通过偶然因素的发生来决定财物或利益的取得与否的一种行为。①广义上，赌博泛指各种赌斗行为，包括传统意义上的斗牛、斗鸡、斗牌等娱乐活动，也包括冒险投资的行为等。从狭义上进行分析和界定，赌博就是指用财物作赌注，通过操作赌博工具，按照赌博规则，赢取赌注的行为，比如，猜单双、猜骰子、纸牌游戏等方式赢得财物的行为②。
因此，赌博具有以下特征：第一，赌博是人类社会发展过程中自发形成的一种消遣和娱乐的游戏文化活动；第二，赌博具有自愿性特征，自愿将财物置于冒险的比赛之中，即作为赌注，赌徒在赌博过程中一般都是自愿的，且具有以赢取他人财物为目的的主观心理态度；第三，赌博是以有价值的东西作为赌注，根据偶然事件的发生决定有价值东西的归属，赌注的归属权应当是一种因偶然行为获得的，如果行为人通过诈骗、抢劫、索贿受贿或其他输赢结果通过人为的方式决定的，不应当认定为赌博；再次，赌博是一种冒险游戏，因为赌博的输赢取决于偶然性事件的发生。因此，笔者认为，赌博应当从广泛的意思上去理解和界定，是指通过赌博工具或赌博方式论输赢取得他人有价值的东西的一种冒险游戏活动。
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第二节 开设赌场罪的刑事法律规制现状
自 2006 年《刑法修正案（六）》通过并实施以后，在我国大陆地区对开设赌场罪的定罪量刑有了明确的罪名和法定刑，但也由于刑法第 303 条第 2 款对开设赌场罪的罪状简单描述，导致在司法实践中存在着不一致的看法和意见。
一、开设赌场罪的立法现状
2006 年《刑法修正案（六）》对《刑法》第 303 条进行修改，增加第 2 款规定：“开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”在刑法中单独设立了开设赌场罪；2020 年《刑法修正案（十一）》对刑法第 303 条进行修改，其中第 2 款修改为：“开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”从法律条文及结构上看，是简单罪状。具体实践中的入罪标准需要司法工作人员进行判断。为了解决司法中存在的问题，2005 年《解释》依然还在有效期内。根据 2005 年《解释》，以营利为目的，在计算机上建立赌博网站、担任赌博网站代理人，接受投注的行为属于开设赌场行为；但就擅自发行、销售彩票的行为，是否应当继续以非法经营罪判处就存在疑问等。笔者认为，该解释虽然有一定的参照作用，但其规定在开设赌场罪单独入罪之前，有些解释已经滞后。
由于科学技术的稳步发展，智能手机的推广和运用，加之受到非犯罪化理论思潮的影响，网络赌博和开设赌场行为日趋猖獗。为遏制网络赌博行为的蔓延，打击开设赌场行为，2010 年两高一部联合下发了 2010 年《意见》，就网络开设赌场的客观行为认定进行了规定以及情节严重标准、共犯的认定、刑事管辖权及电子证据的收集和保全等问题，为严厉打击网络赌博活动提供法律依据。但在打击网络赌博的同时，出现了电子游戏厅利用赌博机赌博活动。为了将电子游戏厅利用赌博机开设赌场纳入法律规制范围，2014 年两高一部又再次联合出台了 2014 年《意见》，在意见中就利用赌博机组织赌博的性质认定及其定罪量刑标准、对赌博机生产者的法律责任认定及国家工作人员参与犯罪的认定和处罚等问题，对利用赌博机开设赌场的司法认定问题的解决提供了依据。
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第二章 开设赌场罪在司法认定中存在的问题
第一节 开设赌场罪的定罪问题
2016 年《刑法修正案（六）》通过后，开设赌场罪正式单独设罪，且提高了1997 年刑法中关于开设赌场的法定刑，2020 年《刑法修正案（十一）》的通过，更是提高了开设赌场罪的基准法定刑。但由于刑法条文内容过于简单，导致在开设赌场罪的入罪认定上存在着一些问题，比如，赌场的认定、共同犯罪的认定、主体的认定等问题。
一、“赌场”的认定问题
《刑法修正案（六）》把开设赌场行为从赌博罪的客观表现形式中分离出来单独设罪，并提高了法定刑，但就“赌场”的界定这一入罪基本问题却没有进行清晰规定，导致司法工作人员在入罪标准上存在着较大分歧。
（一）普通“赌场”的认定
所谓普通赌场，也就是传统的，可以看得见的在某个地方聚众赌博的物理位置意义上的赌场，现实存在的，供赌博人员聚集在一起进行赌博违法犯罪活动的场所。就普通赌场的认定，存在以下观点。第一种观点认为，无论是临时性的还是长期性的，只要是以开设者为中心进行支配的就是赌场。①第二种观点认为，所谓赌场是指赌博活动得以进行的场所以及赌博活动所必须的相关设备，一般不要求是常设或固定场所。但要求开设赌场罪中的“赌场”，就必须是具有一定的连续性和稳定性，受赌场开设者控制，专门性地用于进行赌博活动，且有被他人知晓的活动场所。但如果说行为人长时间经常性的携带赌具，聚集多人不停变换地点进行赌博并抽取渔利的，属于聚众赌博。
图1
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第二节 开设赌场罪的量刑问题
根据《中华人民共和国刑法》第 303 条第 2 款的规定，开设赌场罪有两个量刑标准。第一个量刑标准是一般基准标准，即五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；第二个量刑标准是达到情节严重后的法定刑升格标准，处五年以上十年以下有期徒刑并处罚金。一般认为，开设赌场罪是行为犯，只要存在开设赌场行为就应当认定为犯罪。但在构成犯罪的基础上，如何解决量刑问题，存在着极大的自由裁量空间。
一、基准量刑问题
基准量刑，就是是指法官在具体刑事案件的审理中对被告人需要最先确定的刑点，然后，根据是否有从轻、减轻或加重处罚的情节，最后确定刑罚。有人认为，开设赌场罪主观方面就是以营利为目的的故意犯罪。①这就承认了开设赌场主观上的营利目的性，就是一种营业犯。既然开设赌场犯罪是一种营业性的犯罪，就应当着重施以财产刑，才能更大限度的体现对犯罪的惩处。但由于法律没有形成像破坏社会主义市场经济秩序罪一章中对于营业犯那样的经济处罚量刑参照标准，导致了各种同案不同判现象时有发生。
案例 8①：2017 年 10 月 21 日，何某、罗某、周某和蔡某在重庆市长寿区 XX湖玩耍时，共谋在 qq 上建立“禁抢群”组织 qq 用户发红包赌博，每人先期出资 5000 元作为准备费用和赌资。后由何某建立“香烟阁娱乐会所”q 群，以“扫雷”的方式租用机器人软件自动秒抢红包，统计玩家参赌流水、庄家赔付情况及将违规玩家踢出 q 群，抢红包尾数若全为“雷号”则庄家输钱，庄家抢到雷数，则玩家输钱。2017 年 11 月 4 日共获利 16 万元进行平分。2017 年 11 月 24日四人再次每人投资 4 万元人民币，一直到了 2018 年 11 月 28 日被查获。何某、罗某构成开设赌场罪被判处 1 年 6 个月缓刑两年罚金 40000 元，周某、蔡某被判 1 年缓刑 1 年，罚金 30000 元。
图3
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第三章 域外国家开设赌场罪司法认定中的积极经验........................36
第一节 域外国家开设赌场罪的司法认定经验....................... 36
一、赌场的认定..................................... 36
二、开设赌场罪的主体认定................................... 38
第四章 完善开设赌场罪的司法认定对策建议.................................... 44
第一节 完善开设赌场罪的司法认定标准.................................. 44
一、完善“赌场”的认定标准.............................................. 44
二、丰富开设赌场罪的犯罪主体.................................. 46
结语..................... 57
第四章 完善开设赌场罪的司法认定对策建议
第一节 完善开设赌场罪的司法认定标准
我国开设赌场罪定罪方面依然存在着许多问题，最突出的问题之一，首先就是赌场的认定、主体的认定、共犯的认定、罪与非罪、此罪与彼罪的认定问题。下面，笔者就以上问题提
