英美法系和大陆法系对我国司法鉴定制度改革的启示
摘要:以当今英美法系和大陆法系具有代表性几个国家的司法鉴定制度为样本，从比较宏观的角度分析了两大法系司法鉴定制度的异同。通过比较与分析，归纳出了两者之间的异同.http://www.51lunwen.org/sifa/获及各自的优劣势，得出的结论是:现代司法鉴定制度的发展趋势是混合型鉴定模式，同时亦指出了其对我国司法鉴定制度改革的启示。
关键词:两大法系 司法鉴定制度 比较与评析
一个国家的司法鉴定制度是以其司法制度和法律文化传统为基础的，但是也在一定程度上反映了人类社会的共同发展规律和科学技术水平。ll](卿)换言之，不同国家的司法鉴定制度之间既有个性或差异之处，也有共性或相同之处。本着“取其精华去其糟粕”之初衷，本文试图探讨两大法系的司法鉴定制度的运作特点，相信对改革和完善我国的司法鉴定制度甚有裨益。
一、两大法系司法鉴定制度的特点
司法鉴定制度包融于整个诉讼制度当中，是诉讼制度的组成部分。英美法系和大陆法系的司法鉴定制度的内容及其运作机制的差异都深深地根植于其诉讼模式的差异之间，反映出不同的诉讼机理。正是因为诉讼体制不同，使得在司法鉴定制度的许多方面都表现出各自不同的特色。
(一)鉴定决定权之归属。鉴定决定权实质上是谁有权决定应否进行鉴定的问题，它是鉴定制度的核心内容。在英美法系国家，与其对抗式的诉讼模式相适应，英美司法鉴定的决定权由控辩双方平等拥有。[21(玛53~)英美法系国家的学者认为鉴定权是渊源于有关法律规定的一项权利，即使当事人也可以行使这种权利。在英美法系国家，强调当事人双方地位平等，权利相同，并且整个诉讼程度主要由控辩双方自行推动进行，这样，案件是否需要由专家进行鉴定，以及如何实施这种鉴定，一般都要由控辩双方自行决定。与职权主义诉讼模式制度相适应，大陆法系国家基本上实行由法官决定鉴定的制度，因为大陆法系国家的多数学者认为鉴定权的实质是属于国家法定权利的一部分，只有国家通过法律赋予特定的国家司法机关才有权利行使，鉴定被认为是“帮助裁判者发现真相、实现正义”的活动。因此，此种鉴定制度强调在鉴定程序中发挥法官的职权作用。不论在侦查还是在审判中，法官可以根据检察机构和当事人的请求，或者依职权主动决定是否就案件中的某一专门事项进行司法鉴定。例如在法国，《法国刑事诉讼法》第156条规定:“任何预审法官，在案件出现技术方面问题时，可以根据检察官的要求，或者依自己职权，或者一方当事人的要求，命令进行鉴定。”检察官和当事人有提出鉴定请求的权利，但对法官没有绝对的约束力。法官可以拒绝其申请，因此，为了进一步对法官的权力予以限制，法国法律又规定:“预审法官在认为申请鉴定不当时，必须作出附有理由的决定。”哪附旧本和意大利也将鉴定的决定权受予法院。而根据《俄罗斯刑事诉讼法典》第78条的规定，有权指定鉴定人进行鉴定的主体包括调查人员、侦查员、检察长和法院。l6(阴)在此，俄罗斯将鉴定的决定权授予了法官和作为控方的调查人员、侦查员以及检察长。
(二)鉴定人的鉴定资格。鉴定人从事鉴定活动的前提是必须具有专门的知识和技能，这已经成为不争的事实。但如何判断、依据什么基准去判断鉴定人具有能够从事鉴定活动的专门知识和技能，在不同法系国家则有不同的标准，特别是对“专家”的概念和标准理解不甚相同。英美法系国家对“专家”的理解趋向作广义的解释，而大陆法系国家对“专家”的理解倾向作狭义的解释。英美法系国家在确定鉴定人资格的问题上，采取的是鉴定人主义制度。鉴定人主义制度对充任鉴定人的条件没有细节性的规定，仅作出原则性的规定。英美法系国家的法学家认为专门性问题包括案件中所涉及的各个学科、职业乃至生活领域中的非常识性问题，因此，从事鉴定的专家也不一定要求受过高等教育或具有较高的专业技术水平，即使普通技术工人也可以专家身份出庭作证。只要他们对案件中的某一专门性问题具有一般人不具有的专门知识或经验。这正如《布莱克法律词典》所定义的“专家”的概念那样:“在某个专业领域内具有知识的人，其该种知识的获得为既可以是通过正式教育，也可以是通过个人实践。”因此，在英美法系国家，有关的法律或权力机关并不明确规定哪些人或哪些鉴定机构具有鉴定资格，也不将鉴定行为权利固定的授予特定的人或机构，即任何人都可以成为案件的鉴定人，而只要审理该案件的法官和陪审团认为其具备该案鉴定人的资格，因此这又称为“无固定资格原则”。需要指出的是，在美国的许多行业都有比较完善的从事专门行业的资格要求和标准，行业协会也经常向符合要求、并提出申请的人颁发行业资格认定证书，但是这些资格证书对法院、法官、陪审团以及案件当事人并没有绝对的约束力，法庭上并不看中鉴定人的资格证书，而更看中鉴定人从事的与鉴定相同内容的经历、经验。
因此，当事人可以不聘请资历和经验浅薄的具有这种“资格”的人担任鉴定人，法庭和陪审团也可以不采纳这种具备“资格”的人提供的鉴定结论，实际上这种“资格”仍然是无资格。大陆法系国家在确定鉴定人资格的问题上，采取的是鉴定行为权主义制度，又称“鉴定权主义”制度。按照鉴定行为权主义的原则，专家必须是具有较高层次的教育水平，并且从事专门性职业活动的行为获得了国家行业行政管理机构或有关法律的认可，具有固定的行业资格。即只有经过有关法律或权力机关明确规定和授权的自然人或机构才具备鉴定资格的自然人或机构才能向司法机关提供鉴定结论，这也称为“有固定资格原则”。在具体实施中，有三种不同的方式:
(l)法院将司法鉴定资格直接授予个人。例如在法国，建立鉴定人名册录。法官在委托鉴定时，必须从名录册中挑选。如果因特殊情况必须在该名单外挑选的话，法官应在作出决定时说明理由。
(2)法律规定将司法鉴定资格直接授予专门的司法鉴定机构。如在俄罗斯，刑事案件中的各种鉴定主要由司法部所属的司法鉴定研究所、内务部下属的刑事技术部门、卫生部下属的法医鉴定研究所和司法精神病学研究所等。只有在上述机构无法进行鉴定时，法官才能授权其他机构进行鉴定。
(3)法院将司法鉴定资格授予个人和集体。如德国的法院中既有以个人名义从事司法鉴定的医师鉴定人，也有以集体名义主要从事复核鉴定、重新鉴定等司法鉴定活动的法院医师委员会。此外，还存在专门从事司法鉴定活动的行政机构(如联邦刑事警察局物证技术鉴定中心)、民间机构和个人。从上可知，大陆法系国家鉴定人的挑选具有严格的制度，一般建立鉴定人名册，注明各个鉴定人的教育程度、学术成就、专业经历等内容，供法院或法官在选任时参考。
(三)鉴定人的选任。在鉴定人的选任问题上最为重要的就是如何选任合适的鉴定人。英美法系实行当事人选任鉴定人制度。英美法系国家强调当事人双方地位平等，权利相同，以便使双方能够在诉讼中展开进攻和防御，发挥双方当事人在诉讼证明中的积极主动性。按照这种制度，任何具有专门知识的人经法官认可具有鉴定资格后都可能成为案件的鉴定人，因此，诉讼当事人在选取鉴定人时有很大的自由度。诉讼当事人有权决定聘请谁作鉴定人。鉴定人由当事人聘请，并从当事人方获取工作报酬，所以这种制度下的鉴定人往往具有一定的倾向性，而这种倾向性又不免使人们对鉴定结论的客观公正性产生怀疑，为此有人将这种制度下的鉴定人称为“具有专门知识的辩护人。”大陆法系国家实行司法官委托鉴定制度，极为例外的情况下当事人才可以委托自己的鉴定人。此种鉴定制度强调在鉴定程序中发挥法官的职权作用。按照这种制度，鉴定人员是由司法官选任或聘请的，因而也是为司法机关服务的;司法官有时也会选任或聘请两名以上的鉴定人对同一事项进行鉴定，但这些鉴定人在进行鉴定时都应保持中立或公正的态度。lq(~)例如在日本，鉴定由法官检察官在侦查阶段可以聘请专家解决案件中专门问题，但这些人在审判阶段不以鉴定人身份出庭作证;意大利《刑事诉讼法典》第224条规定由法官任命鉴定人，指出要求鉴定人到场的日期、时间和地点;在德国，鉴定人一般由法官从具有专门科技知识的专家中选任。法官认为鉴定尚有不足时，可以要求原鉴定人或者委托其他鉴定人进行新的鉴定。对于法官选任的鉴定人，检察官、被害人、被告人如对其鉴定能力或公正性、客观性存在怀疑，可以申请他回避。法官一旦决定让原先委任的鉴定人回避，就必须另行委任新的鉴定人。
(四)鉴定人之出庭作证。无论是英美还是大陆法系国家，鉴定人都不具有官方人员的地位和背景，而只是接受控辩双方或者法官委任，帮助事实裁判者确认某一事实是否存在的人。因此，许多国家都在刑事诉讼法 中明确规定了鉴定人必须出庭作证的内容。只不过由于英美法系和大陆法系国家在法律传统和诉讼结构上的差异，使得在鉴定人出庭作证方面的规定有所不同。英美法系国家采取的是当事人主义的诉讼制度，诉讼双方当事人都可以聘请鉴定人。鉴定人的诉讼地位与证人相同。为了保证双方当事人在权利平等、地位平等的基础上展开攻击和防御，法律规定对任何一方当事人提出的证据都必须给对方当事人以反询问的机会。对鉴定结论的审查必须通过法庭的交叉询问进行。
因此，鉴定人必须出庭。例如，在美国，鉴定人一般要由控辩双方传唤出庭作证。在法庭上对其鉴定人资格加以审查、法官同意其担任专家证人之后，鉴定人首先要接受传唤方的主询问，接下来接受反对方的反询问，并可依案件情况接受若干次再主询问和再反询问，即使在法官自行委任鉴定人的情况下，鉴定人的资格也要经受控辩双方的审查和质疑，并要接受控辩双方的交又询问。鉴定人在法庭上一般必须陈述所作鉴定结论的根据、过程和科学基础，回答各方的询问和质证，就自己鉴定结论的疑点进行辩解。在许多情况下，如果控辩双方就同一问题都委任了鉴定人，那么法庭审判往往就
