进行司法改革以及改革底线诸问题的研究
摘要：近代以来,列强通过多个不平等条约,中国获得了领事裁判权,破坏了清政府的司法最高主权。自清政府意识到其危害后,领事裁判权问题一直是它的一块心病。在晚清国力不足以用强力收回的情况下,改革自身的司法体系以模范列强,成了其惟一的选择。但因传统的司法体系维护的是传统的纲常名教,而纲常名教又是清朝廷的立朝之本,故模范列强与维护纲常名教两种力量之间的角逐决定着清廷是否要进行司法改革以及改革底线诸问题。笔者以为晚清司法改革的主因在于领事裁判权问题。
关键词：领事裁判制度 司法改革
一、领事裁判权与治外法权之关系在近代中国,领事裁判权与治外法权二词,基本上可以互换使用。所以,“领事裁判权,近代中国又称治外法权。海禁初开之时,因清朝统治者不知国际公法为何物,国人亦不知何为国际公法,故将二者混用。清末举行经济特科考试,尚有如何区分领事裁判权与治外法权之题。”〔1〕虽然近代国人将二者混用成了习惯,但二者的分别不可不辨。〔2〕如此,方可评判外国人在近代中国所享有的这种国际法上的特权。领事裁判权,中国古无此词,近代有人将之称为“额外权利”。〔3〕其英文译文一是“Capitulations”,〔4〕《牛津法律大辞典》对该词的解释为:“一国通过条约给予居住在该国的另一国臣民的贸易特权,特别是给予当地法院管辖的豁免权和由其本国法院对他们行使司法管辖权的特权。这种特权自公元前2000年即有所闻,并于中世纪早期实施。著名的例子有:奥斯曼苏丹给予法国人自1536年起在土耳其的权利,允许由法国领事根据法国法审理法国人在土耳其的民事、刑事案件,并可要求苏丹的官员协助他们执行其判决。此后,几乎所有欧洲国家都在土耳其得到这种特权。这种特权直到20世纪还在中国、埃及、土耳其和摩洛哥等地存在。随着东方国家法律制度的进步和这些国家独立意识的出现,这种特权归于消失。”领事裁判权的另一通俗用语是“Consular Jurisdiction”,日本将这个英文词译为“领事裁判权”,我国沿袭了这一用法。
该词的含义为“彼国的人民到此国中,无论民事、刑事,都不受此国的裁判,而由彼国所派的领事裁判。”这种情况之所以出现的原因在于一国的人民,因商业或游历或传教,到了另一国的境内,不幸遇着争讼,该国恐怕自己国家弱小或是法律不完备,一旦宣告了判决,酿成两国之间的交涉来,遂特许外国领事审理外国人和外国人、或内国人为原告而外国人为被告的民刑案件,并许各依外国人本国法律判决的权利。〔5〕治外法权,英文为“Exterritoriality”,指“一定的人和房舍虽然处于一国领土之内,但在法律上被认为是处于该国之外,因而不受当地法律的管辖,该原则适用于外国君主、国家元首、外交使节和其他享有外交特权的人。这些外交特权包括:住所不可侵犯,民事和刑事管辖的豁免,免除受传作证的义务,不受治安规则和条例的约束,免纳地方捐税以及自由信仰宗教等等。该原则在较窄范围内也适用于在另一国领土上的访问军队以及在外国领水内的军舰和公有船舶。”〔6〕鸦片战争以前,中国从无其他国家的治外法权或领事裁判权。由于中国没有正常平等的国家交往,故也没有从别的国家那里享有治外法权或领事裁判权。在鸦片战争以前,清政府对涉外案件的处理已经引起了列强的不满,认为中国的司法不公,有的方面还是野蛮的。
随着清政府在战争中的失败,列强开始向清政府试探获取领事裁判权的可能性。较早显示出领事裁判权迹象的是道光二十三年(1843年)清政府与英国签订的《议定五口通商章程》,其中第13款规定:“凡英商禀告华民者,必赴领事处投禀,候领事先行查察,勉力劝息,使不成讼。如有华民赴英国官署控告英人者,领事均应听诉,一律劝息……遇有诉讼,不能劝息,又不能将就,即移请华官,公同查明其事;既系实情,即应秉公办理。英人如何科罪,由英国议定章程法律,令领事照办。华氏犯罪,应治以中国之法律。”当清政府同意条约内该条款时,绝没有想到它正在让与的就是后来称之为领事裁判权的那个具有重要意义的东西,还认为此种方法乃免生事端之良方,不可能有什么反对意见。所以,《中美望厦条约》和《中法黄埔条约》就基本沿用了中英条约里关于领事裁判权的条款。〔7〕在随后清政府与英法俄美四国分别签订的《天津条约》和《中英烟台条约》里有更具体的规定。在此前后,欧美各国,相继与中国订立商约,纷纷援引所谓“最惠国待遇”条款,获得领事裁判权。在近代中国享有领事裁判权的国家共有19个,遍及欧亚美三洲。领事裁判权的产生,固然一方面是因为中国传统法律和司法残酷不仁给列强留下了口实和清政府对此缺乏警觉,〔8〕但其结果是清政府丧失了对外国侨民的司法管辖权,司法主权的完整性和最高性不复存在,来华外国人得以利用此一特权欺压中国人,清政府却无法给予制裁。列强在华领事裁判权确立以后,不仅没有受到主权国家的限制,而且在随之而来的中外交涉之中逐步扩大。
此种扩大主要体现在两个方面:一是上海租界内会审公堂和工部局领事法庭的设立,二是英、美、日等列强在中国设立的专门法院。在会审公堂里,外国会审员起实际的主导作用,“会审公堂的外国会审员,是临时到堂的外国官员。清朝所派承审委员,本为公堂之领袖,但审理案件时,常遭外国陪审委员的干涉。外国陪审员的意见,倘与承审员不合,外国陪审员并拒绝接受清朝承审官的判决。会审公堂之职权,限于中国人与外国人的诉讼,或完全关系租界内中国人的诉讼。完全关系外国人的案件,则无论原被告双方属于同国籍之人,抑或不同国籍之人,均由领事处理,会审公堂不得过问。”〔9〕根据条约中有关领事裁判权的规定,各国领事享有对本国在华侨民的领事裁判权。为了行使此权力,设立领事法庭乃当然之事,以审理以本国侨民为被告的各类案件。审判官先是由各国的领事或副领事担任。1865年,由于英国在上海的侨民增加很快,英国政府派洪卑(Edmund Hornby)为审判官,在上海设立高等法院,取代了原来的领事法庭,正式名称是“英皇在中日高等法院”(H. B. M.’s Supreme Court for China and Japan),即英国按察使署。
该法院管辖在中国和日本境内一切以英国侨民为被告的案件,其上诉机构为英国枢密院。1904年(清光绪三十年)英国枢密院颁布命令,特设一个“英皇在中国的高等法庭”。这个高等法庭通常在上海开庭,由一个判官及若干副判官组成,由英国女皇直接任命。上海区域的民刑初审案件,全归这个高等法庭管辖;其他各口的民刑案件,仍归各地领事法庭管理,重大案件,则须禀明上海的高等法庭;高等法庭有权随时调取领事法庭正在审理中的案件,由自己自行处理。1906年(清光绪三十二年)美国议会制订法律,设立“在中国的合众国法庭”,在上海开庭,并轮流在广州、天津、汉口开庭。法庭开庭地点在各地的美国领事馆,其首任审判官为威尔佛莱(L. R. Wilfley)。该法院第一审受理不属于领事法庭管辖的民刑案件,第二审受理经领事法庭判决的上诉案件。法庭法官与检事长,由美国任命。日本在1871年与中国订约,规定缔约国双方均享有领事裁判权,但在1896年双方缔结《中日通商条约》以后,中国在日侨民已受日本法院管辖,而日本在华侨民仍由领事管辖。日本在中国共有领事法庭达35处之多,在天津、奉天、上海和青岛总领事馆,因案件繁多,设领事、副领事一人专理司法事务,该领事或副领事,由日本现任司法官中选任,检察官由领事馆主事代理。在20世纪初期,日本更公开在清王朝的祖宗发祥地东北设立法院。〔10〕这些外国在华法院,所适用的法律主要是各本国的现行法律,有时也参考当地风俗习惯。〔11〕另外,在租界内,由于各国领事法庭都无权按照自己的法律审理以租界内的行政管理机构工部局为被告的案件而行使领事裁判权,故在1869年的《土地章程》内明确规定设立由各国领事共同组成的领事法庭,专门受理租界内发生的以工部局为被告的案件。但是当时工部局的负责人基本上都由英国人担任,前类案件都是由英国高等法院审理。到1882年始着手组建按照《土地章程》的规定早就应该建立的领事法庭,按照领事公堂《诉讼条例》的规定,由领事团每年推选三名领事充任该法庭法官,后来又增加领袖领事充任法官。
该法庭开庭时由于英国人当时的主导地位,故一律使用英语。该法庭没有设立上诉机构,只规定在判决后60日以内,有不服该判决的,可以要求该法庭重审,这只有在该法庭认为适当的情况下才会组织重审。综合上述列强在华的司法特权,起于领事裁判权的确立,至会审公堂、各国在华领事法庭及其上诉机构、工部局领事法庭设立以后,其范围大大拓展。
至20世纪初,英、美、日等国在中国境内设立的专门法庭更是超出了领事裁判的范围。所以把这种列强在中国攫取的司法特权统称之为领事裁判权有其不妥的地方。〔12〕但是,会审公堂的审理,外国官员出任陪审员,也与各国领事有极大的关系,要么是领事本人,要么是领事派遣的官员;就是那些列强在中国设立的专门法庭,也是作为领事法庭的上诉机构存在,有保证专业裁判、实现更大程度司法公正的因素在里面。领事法庭的设立也是为了审理以租界工部局为被告的案件,也是实现特定种类的领事裁判权。故近代列强在中国攫取的司法特权都跟领事裁判权有一定的联系,而国人称呼此种司法特权的词汇有两个,即领事裁判权或治外法权,二者常常混用,在国际法观念没有广泛传播之前,在国人的观念里,二者本就没有什么区别。所以,就如笔者在前面提到的那样,清末举行经济特科考试,尚有如何区分领事裁判权与治外法权之题。既有此题,则说明直至清末,尚有许多人不知二者之区别,认为二者是一而二、二而一的关系,或者对二者的区别语焉不详。近代这两个词汇的通用,使得国人的观念里,一提到治外法权,好像就
