一、 经济自由在判例中的违宪审查基准
(一)概述
确切的说，日本违宪审查的开端最终是在战后形成的，从战后日本法院的判决来看，起初涉及经济自由领域，特别是职业自由领域的案件并不在多数，但随着日本经济的恢复和发展，国民越来越追求自己的经济权益，改变了自己对经济权利限制的容忍态度。从首例涉及职业选择自由的违宪审查判例开始，在日本的违宪审查史中己经拥有不少的篇幅，虽然案件数目较多，但不同的案件的判决也有着或多或少的相似点。纵观判例历史，日本法院对涉及营业自由违宪审查判断基准的把握思路有以下的特点：首先，对相关部门限制国民营业自由的行为进行定性分析。即，该项规制出于的目的应属于积极目的规制还是消极目的规制??其次，在对该项规制行为进行定性之后，针对不同的行为性质，采用不同的判断基准。即，针对积极目的规制的行为通常采用相对宽松的判断基准；而对消极目的规制的行为则采用相对严格的判断基准。所谓的相对宽松的判断基准是指只要规制行为和采用规制的手段不具有显著的不合理，就应该对其作出合宪性认定。所谓的相对严格的判断基准是指规制行为和所采用的规制手段必须要合法、合理，有一点瑕施就不应认定其合宪。由于篇幅的有限性以及笔者的自身能力，不能对所有的判决一一例举，仅就其中部分判例分析、研究。其中较有代表性的案例有，①零售业调整特别措施法判决、②药事法距离限制违宪判决、③公共浴池距离限制判决、④酒类销售许可制合宪判决、⑤香烟零售业距离限制合宪判决。其中，就法院所采用的违宪审查基准而言，大致分为两大类。一类是，零售业调整特别措施法判决自所确定的积极目的规制下的相对宽松的判断基准；另一类是，药事法判决@所确定的消极目的规制下的相对严格的判断基准。虽然不能说这两个判决所确定的审查基准定格了日本在经济自由领域中的违宪审查的基准；但是，这两大判决所确定的违宪审查基准对后来的判决，产生了一定的影响。
因此，根据法院对规制行为的不同定性，将前文所提到的①②③④⑤判例编分两节加以介绍，即积极目的规制下的法院判例①③⑤，消极目的规制下的法院判例②④。但是，判例④基本上继承了①的大致思路，部分的继承了②的基本思路但是有所变化，特别是混滑了规制行为性质与对应的判断标准，即使在学者学说中也难以做出明确的解释，一定程度的造成了体系上的“混乱”。
(二）积极目的规制下的司法判例
1. 零售业调整特别措施法判决
甲是A产业股份有限公司的法定代表人，为了扩大市场的需要，甲在没有征得大阪府知事（相当于中国的省长）的许可，就在零售业调整特别措施法所指定的区域内建设了两层楼房，内设店铺共计49个，其中含有蔬菜店铺4个、生鲜鱼类店铺3个。甲与A因违反零售业调整特别措施法第三条第一款、第二十二条、第二十四条的规定而被提起了公诉（根据该法律规定，没有取得营业许可的经营行为是一种犯罪行为）。然而，被告人认为零售业调整特别措施法第三条第一款以及本法的施行令第一条、第二条违反日本国宪法第十四条第一款、第二十二条第一款、第二十五条①的内容，因此被告人的行为应当无罪。一审法院认为，宪法所保障的职业自由并不是绝对的无限制的自由，应该服从于依据公共福祉所确定的限制性政策，从而驳回了被告人的主张。二审法院同样驳回了原审被告人的上诉请求。对此，被告人不服，再次上诉。
二、经济自由在理论中的违宪审查基准：“公共福祉”论
(一） 概述
“公共福祉”理论是日本早期违宪审查判断基准的主流学说，其源头为西塞罗《论法律》中的“人民的利益是最高的法律”这一法律格言。这一学说在国内的法律依据为曰本国宪法第十二条、十三条以及二十二条、二十九条。但是，这些条文只是整体性的导入“公共福祉”一词，概括性的论述“公共福祉”与基本权利的关系。真正赋予“公共福祉”理论自信的还是日本最高法院对国民权利与“公共福祉”关系论述倾向的把握。“公共福祉”理论主要是对“权利”与“权利”冲突之抗衡的把握。即，当国民实现其基本权利时，与他者的基本权利相矛盾时，或者说这种基本权利若与社会多数人的基本权利（国家公共利益）相抗衡时，应该孰重孰轻？进一步说，“公共福祉”理论就是回答，国民基本权利是不是最高不可制约？如果可以限制，应该以何作为其基准？我们可将上述这些问题拆分成以下几个话题来连释。一是，“公共福祉”的基本内核。二是，“公共福祉”可否与基本权利相抗衡，二者之间的关系是什么。三是，违宪审查中，“公共福祉”应扮演何种角色。其中，关于“公共福祉”的基本内核，笔者着重以宪法学为视角，讨论其应具有的内涵与精神。
(二）“公共福祉”的基本内核
1. “公共福祉”的历史性格
宪法学中的“公共福祉”理论，从其发展的历史走向来看，主要经历着前近代绝对主义国家、近代国家、现代国家三个历史阶段。在每个阶段中，“公共福祉”被赋予何种内涵？发挥着何种作用？取得了何种成果？……都是我们追逐“公共福祉”流向的动力源泉。在前近代历史时期，由于近代市民革命尚未爆发，尽管初步形成了市民国家的踪影，但是仍然具有几分封建王朝的色彩。对“公共福祉”的解读，也是站在国家全体的立场之上。此时，将“公共福祉”定义为，“优先于个人利益的国家的全体利益”，“全体或者公共的幸福、安宁”，“公共的安全或者秩序”。?这一时期着重强调的是高于“个人利益”之上的全体利益，即“公共福祉”就是全体利益。另外，在绝对王朝政治之下，全体或者公共的幸福、安宁实质上就等同于国王的幸福和安康。即，“公共的福祉”就是“国王的福祉”。这一时期，严格的区别了 “公共福祉”与个人利益，使两者之间不仅在量上没有交集，在质上也是彼此平行的。立法学家如此的界定“公共福祉”的内涵，不仅在一定程度上维持了社会的公共秩序，同时也加强了封建君主的绝对王权统治。随着启蒙思想的产生，市民革命的爆发，逐渐走进了近代社会。在近代基本人权思想之下，将“公共福祉”定义为，有别于人权的，包含于人权之中的概念。也就是说，“公共福祉”是人权概念的一个内容、一个侧面，并不具有超越人权的优越性。近代国家的“公共福祉”通常强调的是其与基本人权的关系问题，国家和国民的关系特征也是以消极性、形式性为主。在经济社会中，特别是职业自由领域中，国家基本上处于消极的守夜人地位，尽量在最大程度上实现职业自由的选择权以及自由权，作为对人权自由的原理——“公共福祉”，也应该从这种层面涵义去把握。
三、 经济自由在理论中的违宪审查基准........... 42-59
(一) 概述 ..........42-46
1. 规制目的二分论的开端 ..........42-44
2. 规制目的二分论的基本内核.......... 44-45
3. 积极目的与消极目的的区分.......... 45-46
(二) 严格的合理性基准.......... 46-51
1. 严格的合理性基准的内涵 ..........46-47
2. 目的审查.......... 47-49
3. 手段审查.......... 49-51
(三) 合理性基准.......... 51-54
1. 合理性基准的内涵.......... 51-52
2. “明显性原则”.......... 52-53
3. “合理性基准”与“严格的合理性基准”.......... 53-54
(四) 规制目的二分论与违宪审查.......... 54-59
1. 规制目的二分论对违宪审查的指导意义.......... 54-56
2. 日本司法实践与规制目的二分论的偏离.......... 56-57
3. 规制目的二分论所面临的学说挑战.......... 57-59
结论
日本国宪法已经颁布了 60余年，日本经济自由违宪审查基准体系也随之成长、壮大。无论以法官为中心的司法判例还是以学者为中心的理论研究，都有一套娴熟的审查基准体系。日本经济自由违宪审查基准的研究能取得今天的成就，与日本违宪审查司法运作的不慵努力和理论制度研究的孜孜不倦有着密切的联系。总体来说，日本经济自由违宪审查司法运作的不懈努力主要表现为以下两个方面。首先，日本国宪法在确定违宪审査制度之后，宪法运行的监督机构立刻得以确立，从日本国宪法的精神和日本国内实际情况来看，这种宪法运行的监督工作交由日本普通法院进行附随审查，不再另行设立宪法法院、宪法监督机构等部门。日本法院
