[摘 要] 合同可依默示的承诺成立 ,也可依意思实现而成立 ,默示的承诺与意思实现均是由受要约人以行为表达默示的意思 ,然就二者的关系学说上素有争论。对默示的承诺和意思实现进行分析和比较 ,有助于对 《合同法》 第 22 条和第 26 条进行理解和阐释。
一、 问题的说明
经由要约承诺形成合意 ,这是合同成立最为典型的方式 ,承诺应当以通知的方式作出 ,但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外( 《中华人民共和国合同法》 第 22 条 ,以下简称合同法) 。承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的 ,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效(合同法第 26 条第 1 款) 。以行为作出承诺 ,究为默示的承诺、 意思实现抑或二者兼有 ? 默示的承诺与意思实现的关系如何 ? 这些问题涉及意思表示的基本理论 ,素有争论 ,本文对此作初步探讨 ,分析 《合同法》 第 22 条与第 26 条的规定 ,以抛砖引玉。
二、 意思表示的方式、 默示的承诺与意思实现
(一)意思表示的方式意思表示可以采取明示的方式或默示的方式作出 ,相应地区分为明示的意思表示与默示的意思表示。 〔 1〕 (P74)明示的意思表示 ,其行为人直接将其效果意思表示于外 ,例如甲向乙表示愿以 200 万元购某屋。默示的意思表示 ,则由特定行为间接推知行为人的意思表示 ,例如在自助餐厅取面包而食之 ,或将汽车停于收费的停车场。于此等情形 ,行为人虽未明言购买面包或利用停车场 ,但由食用面包或停车的事实 ,可推知其有购卖面包或利用停车场的意思。沉默或单纯的不作为 ,即当事人既未明示其意思 ,亦不能籍他项事实 ,推知其意思 ,原则上不具意思表示的价值 ,仅于例外场合 ,比如基于当事人的约定或在所谓 “规范化的沉默” 场合 ,可作为意思表示。 〔 2〕 (P339)默示的意思表示又称为 “以可推断之行为发出的意思表示” 。 〔 3〕 (P209)(二)默示的承诺承诺是受要约人同意要约的意思表示(合同法第 21 条) ,意思表示既可有明示与默示两种方式 ,自然也就会有“明示的承诺”与“默示的承诺” 。〔 4〕 (P176)且可以认定为依默示的意思表示进行承诺的场合 ,并不少见 ,比如按照要约的内容实际送货 ,或者对与要约同时送来的物品付款等 ,属对要约人的因承诺而成立之合同的履行行为 ,作出此等行为即属默示的承诺。 〔 5〕 (P64)依前述结论 ,默示的承诺可表述为以可推断之行为发出的承诺。上述结论 ,可以从一些立法文件中加以印证。比如联合国 《国际货物销售合同公约》 (CISG)第 18条第 1 款规定 ,受要约人的表示同意要约的陈述或其他行为是承诺。沉默或不作为本身并不构成承诺(重点号后加)①。 《国际商事合同通则》 ( PICC)第 2• 6 条第 1 款的表述与之完全相同。 《欧洲合同法原则》 (PECL)第 2 :204 条规定: (1)受要约人作出的任何形式的陈述或行为,一旦它表明了对要约的同意 ,即为承诺。(2)沉默或不作为本身并不构成承诺(重点号后加)②。默示的无忧论文网承诺可作广义与狭义的区分。自广义而言 ,凡从特定的行为(甚至不作为)中间接地推知行为人承诺的意思表示 ,均属之 ,不论此意思表示是否需要通知要约人。自狭义上讲 ,默示的承诺仅限于需要将默示作出的承诺的意思表示通知要约人的情形 ,承诺无须通知的情形排除在外。(三)意思实现意思实现 ,系德语 Willensbetatigung 的 译 ,日语中亦称 “意思实现” 。 《德国民法典》 第 151 条(不需向要约人表示的承诺)对此作了规定 ,〔 6〕 “根据交易习惯 ,承诺无需向要约人表示 ,或者要约人预先声明无需表示的 ,即使没有向要约人表示承诺 ,承诺一经作出 ,合同即告成立。应根据要约或者当时情况可以推知的要约人的意思 ,来确定要约约束力消灭的时间。 ” 依德国学者通说见解 ,在 《德国民法典》 第151 条中 ,承诺的意思必须通过某种方式表达出来 ,亦即必须使该意思显示于外部 ,但受要约人无需针对要约人表达或显示其承诺意思 ,承诺意思也无需到达要约人那里。 〔 3〕 (P280)《德国民法典》 的这一规定亦影响到 《日本民法典》 ③ 和我国台湾“民法” ④,其相应的民法文献 ,称此种规定为 “意思实现” 。 〔 5〕 (P70)〔 7〕 ( P34)〔 4〕 ( P180)〔 8〕 ( P26)〔 9〕(P27)〔 10〕 (P70)意思实现的特征在于:其一 ,承诺无须通知;其二 ,受到严格限制 ,要求是根据交易习惯或者根据要约人预先的声明;其三 ,合同自出现认定承诺意思的事实或行为时(承诺意思实现时)成立。依学者通常所举事例 ,比如客人用电报预订旅店房间 ,旅店老板将客人的姓名登记入预订客房名单 ,将要约人实物要约寄来的书籍签名于书页以示所有 ,均属依意思实现而成立合同。意思实现所表述的规则在 CISG、 PICC 及PECL 中也是可以见到的。CISG第 18 条第 3 款规定:如果根据该项要约或依照当事人之间确立的习惯作法或惯例 ,受要约人可以做出某种行为 ,例如与发运货物或支付价款有关的行为 ,来表示同意 ,而无须向要约人发出通知 ,则承诺于该项行为做出时生效 ,但该项行为必须在上一款所规定的期间内做出⑤。PICC第 2• 6 条第 3 款基本相似 ,规定:但是 ,如果根据要约本身 ,或依照当事人之间建立的习惯做法或依照惯例 ,受要约人可以通过做出某行为来表示同意 ,而无须向要约人发出通知 ,则承诺于做出该行为时生效⑥。PECL 第 2 :205 条第 3 款在合同成立的时间上有所不同 ,规定:如果根据要约、 当事人之间业已确立的习惯做法或者惯例 ,受要约人可以履行某种行为来对要约作出承诺而无须通知要约人 ,合同自开始履行该行为时成立⑦。“意思实现” 在 《合同法》 之前的中国大陆立法中并没有规定 ,这一概念只是出现在民法著述中。〔 11〕 (P382)〔 12〕 (P302)〔 13〕 (P42)〔 14〕 ( P58) 《合同法》 第 22 条肯定了承诺无需通知的情形的存在 ,第26 条第 1 款规定 ,承诺不需要通知的 ,根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。自此 ,意思实现在中国大陆立法中有了根据。就意思实现的本质 ,学说上颇有分歧。有的认为它并非意思表示①;有的认为它属于一种广义的意思表示;〔 9〕 (P171) 有的认为其本质仍可作为一种意思表示。 〔 15〕 (P11)本文认为意思实现仍然是一种意思表示 ,自 《合同法》 条文来看 ,使用了 “承诺不需要通知” 字样(第 26 条第 1 款) ,显然将 “意思实现” 亦作为一类承诺 ,而 “承诺是受要约人同意要约的意思表示” (第 21 条) ,由此 ,自解释论的立场 ,意思实现至少在我国立法上是作为一种意思表示的。
三、 默示的承诺与意思实现
(一)学说的分歧关于默示的承诺与意思实现 ,学说的分歧大别为两类:区别存在说与区别否定说。1.区别存在说。承认意思实现与默示的承诺有区别的学说中 ,又有如下不同解释:(1)传统的理解是 ,承诺是一种意思表示 ,意思表示可分解为三项要素:效果意思、 表示意思与表示行为。 〔 16〕 (P171)而在意思实现场合 ,由于不存在表示意思(想将承诺的意思向外部表示的意思) ,因而与意思表示不同 ,因意思实现的合同成立有别于意思之合致 ,届独立的合同成立方式。〔 8〕 (P27)〔 17〕 (P31)〔 19〕 (P59)比如有学者认为 ,如果行为不是向要约人作出的 ,比如宾馆依要约而保留房间的行为 ,属于意思实现;而行为是向要约人作出的场合 ,比如订货的发送 ,属于默示的承诺。 〔 7〕 (P34)(2)认为表示意思并非意思表示的要素之一 ,〔 1〕 (P73)〔 19〕 (P242)〔 20〕 (P191 —192)〔 21〕 (P211)〔 22〕 (P340 —358)因而 ,意思实现与承诺的意思表示的差异并非在于表示意思之有无;只是在对于要约人没有作出通知这一点上 ,与承诺的意思表示有差异。从而 ,根据要约的要求送货上门的行为 ,其中含有承诺的意思表示 ,不属此所谓意思实现。〔 5〕 (P71)2.区别否定说。关于意思实现的法律性质 ,学说上有 “默示的承诺说”,依照该说 ,意思实现与依要约承诺成立合同的方式是没有必要区别的。有的见解认为默示的承诺与意思实现乃至事实合同关系并非是截然分开的 ,认为在很多场合它们所指射的是同一的法律关系②。(二)前提界定在讨论默示的承诺与意思实现的关系时 ,首先应对使用的概念作出界定(参照示意图) 。如果是使用广义上的默示的承诺 ,则无疑意思实现也应当列入其中。如果使用狭义上的默示的承诺概念 ,意思实现则是有别于默示的承诺的。本文拟在狭义上使用默示的承诺概念。(三)区别的实益意思实现与默示的承诺二者区别的意义在于 ,以发送订购物品为例 ,应认为默示的意思表示 ,必须于物品送达要约人时 ,合同始告成立。其发送之事实虽已实现而未到达 ,不能发生承诺之效力。反之 ,意思实现则以客观上有可认为承诺之事实存在为必要 ,有此事实 ,合同即为成立③。在前者场合 ,在合同成立前 ,不生价金风险问题;在后者场合 ,则有价金风险问题 ,如无特别约定 ,依 《合同法》 第 145 条 ,标的物交付给第一承运人后 ,风险由买受人承担。
四、 承诺的行为与承诺的通知
承诺的意思可以通过行为来表示 ,这也正是默示的承诺与意思实现共通的地方 ,也由此而产生
