本文是一篇刑法论文研究，本文以刑法中的职业禁止的特征为出发点，着重讲述了刑法中职业禁止的法律属性及适用，从而揭示出刑法中职业禁止制度存在的不足，最后提出相应的完善建议。展开来说就是先了解刑法中的职业禁止的五大特征，继而讨论刑法中职业禁止的法律属性，概括出理论界存在的五种主流学说，“保安处分说”经过论证是最为合理的主张。接下来是讲述刑法中职业禁止和类似制度的关系，这便于更深入地了解刑法中的职业禁止。
1 刑法中的职业禁止的基本特征
1.1 补充性
刑法中的职业禁止的补充性，是指在刑事制裁体系中，职业禁止相对于刑罚而言，在适用方式和功能上都处于补充地位。补充性具体表现为两个方面：第一，适用上的补充性。适用上的补充性就是形式上的补充性，其实就是附随性、附属性，即必须以刑罚处罚为前提，不可以单独适用。根据我国刑法第 37 条之一的规定，刑法中的职业禁止具备附随于刑罚适用的特征。需要指出的是，这一点在不同国家刑法的规定上可能存在差异，例如《俄罗斯联邦刑法典》就规定职业禁止可以单独适用，[5]原因在于俄罗斯刑法把职业禁止规定为独立的刑罚种类。第二，功能上的补充性。功能上的补充性就是实质上的补充性，是指刑法中的职业禁止弥补了单纯适用刑罚的不足。虽然刑罚处罚可以在一定程度上抑制犯罪人的人身危险性，但刑罚执行完以后的再犯可能性往往单靠刑罚处罚不足以遏制，而职业禁止可以直接阻断他们再犯的途径，通过消除再犯条件把其犯罪意念控制在萌芽状态，从而有效地抑制罪犯的再犯可能性。
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1.2 惩罚性
刑法中的职业禁止的惩罚性，是指职业禁止本质上具有克减被适用人权利并会给其造成一定痛苦的恶害性质。有论者认为刑法中的职业禁止不具有惩罚性。[6]笔者认为，这种观点值得商榷。对刑法中的职业禁止而言，预防是目的，惩罚是手段，后者在一定程度上保障前者的顺利进行，既然刑事职业禁止是通过克减行为人的平等就业权来达到抑制再犯的目的，那它在本质上便不可避免的具有惩罚性质。首先，不让行为人再重操旧业实际上就减少了其获得收入的途径，是对行为人就业权利的一种克减，其惩罚性程度不轻于罚金。其次，职业禁止让行为人在刑罚执行完以后的一定期间不能再从事原有职业，这让其再就业的难度增大了许多，从而也增加了罪犯复归社会的难度，难免会给行为人带来心理上的折磨和精神上的痛苦。也正是因为这种惩罚性，人民法院在适用时应该保持谨慎，不能超出必要而无节制地滥用。
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2 刑法中的职业禁止的法律属性
2.1 观点分歧
针对刑法中职业禁止的法律属性问题，我国刑法学界主要存在五种不同的学说，即刑罚种类说、保安处分说、预防性手段说、刑罚附带处置措施说和非刑罚方法说，刑罚种类说、预防性手段说、刑罚附带处置措施说和非刑罚方法说都有其合理之处，但从这些学说的名称上便可以看出它们强调的侧重点不同，都具有一定的片面性。
2.1.1 刑罚种类说
刑罚种类说认为，刑法中的职业禁止在本质上是一种资格刑，属于刑罚方法的范畴。[13]有论者基于职业禁止的严厉性主张将其归入刑罚体系之中。如高铭暄和赵秉志教授就认为中国的刑罚体系中资格刑是比较薄弱的，其内容不够丰富，功能也不够健全，资格刑可以有效防止犯罪人利用自己的条件再实施犯罪，而如果建立了禁止职业的相关内容，其可以充分发挥预防再犯的作用，因为它事实上切断了罪犯再次就业的途径，这无疑可以丰富资格刑的内容，但考虑到禁止再从事特定职业会对罪犯及其家庭都产生较大影响，是一种较为严肃的处分，适宜把它归入到刑罚体系中去。[14]也有论者认为，为了惩罚犯罪要不断完善刑罚种类，在刑罚体系中增加资格刑是一种可采纳的好方法，要将刑法中的职业就禁止加入资格刑中。[15]还有论者认为，虽然刑事职业禁止在性质上只是类似于资格刑，但它本质上仍是刑罚措施。[16]
2.1.2 保安处分说
保安处分说认为，我国刑法中的职业禁止符合保安处分的特征，在性质上属于保安处分。有学者主张，保安处分的精髓就是其具有的预防功能，刑法中的职业禁止就是阻止罪犯再实施相关犯罪，从而预防行为人会再次危害社会，这与保安处分秉承的精神是一样的，故而最合适的方式就是将其认定为保安处分。[17]当前保安处分学说是主流学说之一，也是笔者支持的学说，上述学者只是阐述了刑法中的职业禁止属于保安处分的一方面，笔者将在下文全面论述这一观点。
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2.2 理论评析
2.2.1 刑罚种类说等四种学说的缺陷
刑罚种类说是存在较为明显的缺陷的，而从本质上讲，预防性手段说、刑罚附带处置措施说、非刑罚处理方法说并非是和保安处分说对立的三种主张，它们都是从某一角度对刑法中的职业禁止保安处分本质属性的局部揭示。从字面意思上便可得知，预防性手段说揭示了刑法中的职业禁止的预防犯罪功能，刑罚附带处置措施说揭示了刑法中的职业禁止附随刑罚适用的特征，非刑罚处理方法说揭示了刑法中职业禁止的非刑罚性质。因此三者都有其合理性，都表述出了刑法中职业禁止的某些局部特征，但是三者也都有其局限性，都没有立足于由刑罚和保安处分所构成的刑事处分体系来界定刑事职业禁止的属性。
1. 刑罚种类说的缺陷
刑罚种类说的缺陷主要在于：第一，刑罚说违反了罪刑法定原则。罪刑法定要求罪的法定和刑的法定，刑的法定包括刑种和刑度法定，刑罚体系也应遵从这一原则，刑罚体系法定是指刑种与刑种的排列顺序都应由法律明文规定，我国的刑罚体系是由五种主刑和三种附加刑构成的封闭体系，虽然大多数学者认为刑法中的职业禁止是一种资格刑，但事实上资格刑并不是法定的种类，而是一种学理上的分类。第二，刑事职业禁止不符合刑罚的本质特征。刑罚的本质也就是刑罚区别于其他法律手段的内在特征，惩罚性早已是刑罚众所周知的属性，但是它并没有将刑罚的本质完全囊入，比如行政处罚也同样有惩罚性，甚至其惩罚性有时还有可能超过刑罚处罚，所以除了惩罚性，笔者认为刑罚的本质也包括规范和伦理上的谴责性。刑罚显然是以惩罚谴责为主，预防为辅的制裁手段，而职业禁止不含有伦理上的谴责性，再者说刑罚是针对已然犯罪而言的，而刑事职业禁止是以预防为主的，针对的是刑罚执行完以后或者假释之时一定期间的未然犯罪。第三，如果认为刑法中的职业禁止是刑罚，则意味着罪犯不仅承受了因犯罪被判处的刑罚，还要承受职业禁止这样的刑罚，加起来对同一罪犯实施了两次刑罚，有违“一事不再罚”原则之嫌。[21]第四，从刑法中职业禁止规定的位置上也不难看出，刑法中的职业禁止不是刑罚，它规定于《刑法》的第 37 条之一，而第 37 条是关于非刑罚处理方法的，而且《刑法》第 33、34 条有关于主刑和附加刑的种类中也并没有职业禁止。综上所述，无论是从实质上还是形式上，刑法中的职业禁止都不符合刑罚种类说。
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3 刑法中的职业禁止与类似制度的关系.............................14
3.1 刑法中的职业禁止与行政法中的职业禁止的区别.....................14
3.2 刑法中的职业禁止与社区矫正中的禁止令的区别............................15
3.3 刑法中的职业禁止与刑事诉讼法中的禁止令的区别.................... 16
4 刑法中的职业禁止的司法适用.......................................18
4.1 适用现状............................. 18
4.1.1 职业禁止的种类分析.................. 18
4.1.2 职业禁止的期限分析................. 20
5 刑法中的职业禁止的完善建议.......................33
5.1 将适用范围扩大到单位犯罪.......................33
5.1.1 将单位犯罪纳入职业禁止制度的必要性........................33
5.1.2 将单位犯罪纳入职业禁止适用范围的具体方案..........................34
5 刑法中的职业禁止的完善建议
5.1 将适用范围扩大到单位犯罪
5.1.1 将单位犯罪纳入职业禁止制度的必要性
根据我国现有刑法的规定，刑法中的职业禁止只针对自然人而不包括单位，在我国的刑罚体系里，对单位只能处以罚金刑，罚金虽然在一定程度上可以削弱单位的经济实力，但事实证明其效果并不是很好。[100]因为对一些经济实力雄厚的单位来说罚金只是皮毛，对于一些资金不足的小单位而言，首先能不能顺利执行罚金是一方面，另一方面罚金刑很可能促使他们变本加厉地从事原有活动，这样才可以快速弥补刑罚带来的损失。随着中国经济的迅猛发展，公司等单位是经济犯罪不可或缺的重要主体，以营利为目的的单位为了追求经济效益的最大化，无论其犯罪规模还是犯罪力度都要比自然人大得多，其危害力自然也要比自然人大许多，但依据中国的刑法，对单位只能适用罚金刑，这显然无法达到刑罚惩罚和预防的目的。
针对刑法中职业禁止无法适用于单位的弊端，学者们多主张在单位犯罪里增加资格刑，剥夺某些单位经营业务的资格，[101]他们的理由是单位犯罪必然会运用到单位的营业资格，如果将这些资格剥夺后，单位肯定无法再利用资格的便利去实施犯罪了，这会从根源上解决单位犯罪的问题。这种想法确实可以有效地解决单位利用营业便利实施犯罪的问题，但这种想法是经不起推敲的：第一，刑法中的职业禁止是保安处分措施，资格刑是刑罚方法，对单位适用职业禁止时采用资格刑无疑是人为地割裂了自然人犯罪和单位犯罪的适用规则，这会使刑法规定显得
