本文是一篇诉讼法论文，本文主要观点认为完善我国民事诉讼二审撤回起诉之首要在于尊重和贯彻当事人处分原则，也即是法院应将撤回起诉与否的实质决定权交还给当事人。此外，还需克服诉讼外和解协议效力低下的弊端，此举同时还有助于解决和解协议调解化的弊症。
第 1 章 民事二审撤回起诉的理论纷争
1.1 否定说的观点及其理由
整体来看，否定说观点先于肯定说观点而存在，其主要论点是在民事诉讼中当事人的处分权无法对抗法院审判权，如若许可当事人在二审期间撤回起诉的行为便有折损一审判决权威之嫌；在很多情况下撤回起诉并不能完全做到案结事了，相反有可能会造成纠纷状态的持续延长。
1.1.1 以当事人处分权原则否定法院一审判决的做法存疑
尊重当事人处分权是支持二审撤回起诉制度的首要论点。处分权原则作为大陆法系国家民事诉讼中的一项基本原则，基本含义为原告享有可以要求审判、特定并限定审判对象的权能以及当事人可以按照自己意思不经判决终结诉讼的权能。②处分权原则贯穿于整个民事诉讼的始终，但并不意味权利的行使不受任何限制。我国《民事诉讼法》第 13 条第 2 款明确规定当事人行使民事诉讼处分权必须在“法律规定的范围内”，否则会构成处分权的不当扩张。以民事二审撤回起诉为例，由于一审判决的存在，当事人撤回起诉的行为已经不仅局限于当事人私权的范围，而已经涉足法院审判权的范畴。在民事诉讼这一完整的场域内，当事人私权利运行的空间与法院公权力运行的空间必然在运行过程中存在着一种张力与对抗，二者运行的空间也呈现出此消彼长的关系。③在民事二审程序中，体现国家司法机关审判权威的一审判决此时已经有了公法上的效力，当事人行使私权理应受到约束，以私权自治否定法院作出的一审判决是不可能被接受的。程序安定性原则要求，除非已生效的裁判有重大瑕疵且影响到案件实体结果的公正方可变更或撤销已经生效的裁判。反之，则不被允许。换言之，不能为了追求个案的相对公正而否定整个诉讼程序的安定。原审原告在二审程序中撤回起诉的起因是因为诉求已经得到满足或者已和对方当事人达成解决纠纷的合议，而非一审判决涉及实体不公，故而以此为由撤销一审判决不符合程序安定性的要求。退一步讲，即便一审判决未生效，也不能以私人意志为理由任意撤销法院依法作出的判决。如若当事人双方达成二审撤回起诉的合意，事实上可以起到否决一审判决的实际效果，这无疑会折损一审裁判权威。长久以往，一审判决便更加不会被当事人所信赖，与我国将纠纷解决在基层的司法政策背道而驰。更大程度上还会滋生“ 证据突袭”、“投机取巧”和“诉讼拖延”的后果，助长当事人回避判决的不良风气。
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1.2 肯定说的观点及其理由
肯定说与否定说针锋相对，认为处分权在二审撤回起诉制度上的贯彻并不构成对审判权威的侵犯。相反，如果不肯定该制度在我国诉讼制度和实务中的存在将无法处理实务中的疑难问题。加之世界各国民事诉讼法均对该制度有相关规定，使得该观点更具说服力。
1.2.1 体现对当事人处分权与诉讼主体地位的强化
尊重当事人的处分权，是民事诉讼的本质要求和基本特征之一，已经成为不可动摇的理论共识。①当事人处分权原则的表现形式之一就是民事诉讼程序的启动和终结取决于当事人，其在民事诉讼中主要的制度载体便是撤诉制度。就我国当下正处于民事诉讼转型的情形而言，处分权主义的贯彻程度在很大程度上决定了我国民事诉讼体制从职权主义向当事人主义的转轨程度。②在诉讼程序启动后至判决生效前这一时间区间内，如果当事人出于各种因素不愿再通过诉讼方式解决纠纷，那么依据处分原则，均可向人民法院提出撤回诉讼之申请。而如果此时禁止原审原告撤诉，则无异于将当事人强行卷入诉讼的旋涡之中，更是意味着剥夺当事人为实现自己的利益而选择和平的权利。③就此而言，无论是在一审还是二审程序中，人民法院都应尊重并保障当事人对撤诉权的正当行使，而不应当过度限制和干预。
1.2.2 允许二审撤回起诉符合民事司法实践的需要
法律的存在是为了应对司法实践中所出现的形形色色案件，如果一部法律的制定全然不考虑司法实践中的现实情形，那么法律的正当性基础就不复存在了。以某类离婚案件为例：法院一审作出准许双方当事人离婚的判决，被告不服在法定期间内提起上诉。在这期间，一审被告对一审原告实施亲情感化，并对其作出如继续维持婚姻则一定好好经营的承诺。一审原告被一审被告说服，遂向二审法院提起撤回起诉。按照否定说观点，原审原告在二审期间无撤回起诉之可能，只有撤回上诉和接受二审裁判结果的权利。前者意味着一审法院所作的离婚判决生效，从而演变成法律迫使双方当事人必须离婚的局面。后者虽有可能以调解的方式撤销一审判决以达成继续维持婚姻的目的，但在二审程序中是否应展开调解却要由法官自由裁量权所规制，即便最终由调解协议撤销了一审判决，但岂不徒耗当事人诉讼成本？此外，如若二审期间当事人之间达成和解协议甚至已经履行完毕，当事人便提出撤回起诉申请。但如采纳否定说观点，岂不是变相否定和解在纠纷解决中的作用？这显然是不合理的。
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第 2 章 “肯定说”正当性的再认识
2.1 学理层面：撤诉契约理论
大陆法系语义下民事诉讼契约的概念，系指当事人之间以直接或间接发生诉讼法上效果为目的的合意。②制度发展之初，民事诉讼契约基本上仅存在于诸如管辖合意这种民事诉讼法上有明文规定的场合。③然而，伴随法治文明的进一步发展，人们开始提升对诉讼契约这一法学理论的认可程度，民事诉讼契约由此拓宽了其法律内涵及外延范围，而本文所论述的撤诉契约便是民事诉讼契约的表现形式之一。因此，诉讼契约理论所具有的一些法理基础对于撤诉契约而言一体适用，也正是因为这些价值理论的存在，赋予了二审撤回起诉制度更多的正当性基础。
2.1.1 当事人之间关系的重新定位
很长时间以来，我们将民事诉讼当事人之间的关系定位为原告方与被告方的对立，并进而认为只有通过双方的对抗和对立，才有利于发现案件的真实情况，进而实现诉讼的公平和正义。④之后，随着理论与实践的深入，我们渐渐意识到由对抗走向合作，从胜负之争走向争取双赢的精神和理念才是未来的民事诉讼法所提倡的。也正是在这种背景下，调解与和解等合意性解纷方式才日益为人们所重视。同样，民事二审撤回起诉制度作为进入诉讼阶段当事人合意的体现正印证了当事人之间的关系正从对抗走向合作。当事人在二审期间达成撤回起诉的合意对于减少以至于消除某些不必要的程序和争执，从而提高纠纷解决的效益有积极作用。
2.1.2 撤诉契约是意思自治原则在民事诉讼中的延伸
民法所调整社会关系的性质决定了其必须贯彻意思自治的原则，而意思自治原则的贯彻不仅需要实体法作出努力，也需要程序法予以保障。当事人处分权主义作为意思自治原则在民事诉讼中的重要体现，依据大陆法系民事诉讼理论的规范性解释，主要内容包括以下三个方面的内容：（1）程序的启动需以原告的起诉行为为前提。换言之，当事人对是否通过诉讼方式保护自己的实体权利享有法定自主权，法院不得横加干涉。（2）当事人没有向法院主张的或者当事人主张不明确的，法院不得裁判。也即民事诉讼的诉讼标的和请求范围的确定，应当依当事人的意思表示为标准，法院同样不能干涉。（3）诉讼的终结由当事人主导，法院不能横加干预。也即当事人享有法定期限内终结诉讼程序的选择权，可通过承认或放弃诉讼请求、达成和解或调解协议的方式终止诉讼程序，也可通过撤回起诉或者上诉使得全部诉讼程序或者上诉程序不再进行。故而，二审撤回起诉制度作为当事人双方在意思自由情形达成的撤诉契约符合民事诉讼处分权原则，也是意思自治原则在民事诉讼中的延伸，理应得到充分的尊重和保障。
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2.2 现实层面：理性经济人理论
以上所展示的持否定说的观点大多没有关切到即使二审撤回起诉制度有诸多弊端，而在司法实践中，尤其是在《民诉法解释》出台确立二审撤回起诉规则后该制度被广泛运用的现实。①要因在于论者多从社会角度出发，而忽略当事人内心最真实的想法。要知道当事人才是司法审判活动的承受者和受益者，是审判成本的负担者，只有站在国民的角度探求资源、程序和正义生产的平衡才会形成科学的制度。②民事诉讼活动是当事人在诉讼过程中依据法律规范和证据材料对诉讼风险加以预判，在此基础上研判占优诉讼策略，实施对策性诉讼行为，以追求个人权益最大化或实现某种利益均衡的行为。③因此，分析当事人诉讼活动的深层次原因与理性经济人的原理不谋而合。“理性行为人”原理假定经济决策的主体都是充满理性的，即所追求的目标都是使自己的利益最大化。换言之，参与诉讼活动的当事人都能够通过成本收益比较的分析方式，按照利益最大化原则，优化民事诉讼预设目标及其实现方式。
2.2.1 诉讼周期
过长的诉讼周期，直观上消耗当事人的时间成本，间接上增加当事人的物质耗费。一方面，如果二审期间撤回起诉，那么二审诉讼周期则为零；相反，如果坚持诉讼则大大延长，即使法律明确规定了二审的审限④，但以各种“特殊情况”为理由不按时判决的案件依然时常发生。另一方面，如果将经济意义上的“一切节约都归结为时间的节约”，那么，民事诉讼中诉讼成本的累积都将直接或间接地同诉讼时间的耗费相关。这是因为在诉讼延续的过程中，各方当事人主体的诉讼行为通常都伴以一定的财产占有和使用，⑤诉讼时间与当事人的人力和物力消耗直接关联，因此，诉讼周期的长短可以直接用于表达诉讼中各方当事人所耗费的诉讼成本的高低。在社会主义市场经济环境下，没有原因的徒耗成本往往是不被接受的。
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第 3 章 民事二审撤回起诉制度存在的问题.......................16
3.1 民事二审撤
