摘 要: 尽管我国《政府采购法》是一部立法质量比较高的法律,但它在一些方面还有待完善。《政府采购法》的采购主体不包括企业,这一点值得商榷。在公共政策的规定方面,法律缺乏可操作性,需要进行具体细化。《政府采购法》与《招标投标法》也存在着不一致之处,我国应该尽快颁布实施细则来予以澄清。
我国的《政府采购法》于2002 年6 月出台,并于2003 年1 月1 日起施行。《政府采购法》的出台是我国经济生活中有着举足轻重的意义,这意味着我国的政府采购活动从此有了法律的准绳。就整体效果而言,这部法律的立法质量比较高,既能够满足现实的需要,又具有一定的前瞻性。学界普遍认为《, 政府采购法》在以下方面取得了成就:它确立了完整的调整范围,确立了现代政府采购法的采购政策目标,确立了现代政府采购的基本原则,确立了集中与分散相结合的采购组织模式,确立了采购预算和采购标准控制在《政府采购法》中的地位,第一次规定了质疑和投诉程序,强化了对政府采购活动的监督,等等。尽管如此,这部新法律仍存在着一些问题,值得我们继续探讨。新《政府采购法》仅仅确立了我国政府采购的法律政策框架,可操作性比较差,在没有实施细则的情况下,这部法律难以实施,而且也容易导致各地执法不力或是执法不统一。对此笔者就《政府采购法》中的主要问题进行分析和评述。
一、关于采购主体
在《政府采购法》出台之前,在国有企业是否应该纳入规制范围问题上,我国立法界存在着诸多争论。最终立法界采纳了采购主体不包括国有企业的观点,其主要理由是,将企业纳入规制范围会影响其自主经营权利。[1 ] (15)《政府采购法》第二条第二款规定:“政府采购是指包括各级国家机关、事业单位和社会团体,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。”由此,我们可以看出,我国《政府采购法》的适用范围比较狭窄,我国政府采购的主体不包括使用财政性拨款的国有企业,这是否会导致规避法律现象的发生,我们目前还不得而知。不过,针对我国将企业法人排除在适用范围之外的做法,有的学者提出了异议,举出这样一个反驳的例子:比如,在使用财政性资金进行的环保项目中,地方政府既可以让事业单位也可以让企业单位来具体负责该项目的实施,此时,如果事业单位负责该环保项目,那么与该项目有关的采购就应该适用我国新颁布的《政府采购法》,然而,如果负责该项目的是一个企业单位,那么它就能够逃脱《政府采购法》的规制。无忧论文网 www.51lunwen.org[2 ] (7) 本文认为这样的例子具有一定的代表性,地方政府完全可能利用这种法律形式上的差异来规避《政府采购法》中的法律义务,而在《招标投标法》中,只要采购项目关乎公共利益和公共安全,则无论采购人的法律形式和采购资金的性质如何,此类项目都要受到《招标投标法》的规制。因此《, 政府采购法》完全将企业排除在主体范围之外的做法存在着缺陷。
我国现行的《政府采购法》以资金来源为标准来决定主体的适用范围,这种做法比较传统,我国将来的判断标准却有可能向公共职能标准过渡。就当前国际范围的立法来看,公共职能标准是通用标准。国际条例和一些发达国家的立法将政府采购中的“政府”作了扩大性解释,将其定义从形式上的政府扩展到了职能上的政府,而且,欧盟国家还将一些具有一定公共职能的公用事业纳入了政府采购的范围。在判断标准的转换方面,德国是一个典型例子。在德国,过去的立法和实践仅仅将使用财政资金的实体作为采购人,而将那些依据私法设立的实体全部排除在外,然而随着欧盟的成立和欧盟采购指令的颁布,德国法律中的资金来源标准逐渐地转变为现在的公共职能标准。在国际上,判断某实体是否具有公共职能的主要依据为,该实体在经营活动时是否存在竞争者,该实体是否存在因管理不善而破产的可能性,如果答案都是否定的,那么该实体就应该适用政府采购的相关法律法规。本文认为,在全球范围内,判断标准由资金来源向公共职能转化是大势所趋,毕竟公共职能标准比资金来源标准更为科学合理,我国将来的立法应该向这个方面转化,应将特定情况下的非竞争性国有企业纳入法律的调整范围。 如果采购主体的采购资金仅仅包括了部分财政性资金,那么应该怎样处理呢? 这实际上是一个比较普遍的问题,然而《政府采购法》却没有可参照的依据。我国台湾省的“政府采购法”第四条有这样的规定:“法人或团体接受机关补助办理采购,其补助金额占采购金额半数以上,且补助金额在公告金额以上者,适用本法规定,并应受该机关之监督。”因此,我们在将来颁布实施细则时应该考虑这个问题,参照台湾省的做法,将占用财政资金超过一定比例的采购实体纳入规制范围。
二、关于公共政策方面的规定
我国《政府采购法》第九条规定:“政府采购应当有助于实现国家的经济和社会发展政策目标,包括保护环境,扶持不发达地区和少数民族地区,促进中小企业发展等。”第九条是有关执行公共政策方面的规定,它对于我国社会经济的发展有着重要的价值,然而,这条规定是很不完善的,它缺乏可操作性。因此,在如何制订和实施政府采购中的公共政策方面,我们还需要作进一步探讨。
(一) 公共政策的制订机构与执行机构
在《政府采购法》中,“政府采购主管部门”并没有得到确立,根据第十三条的规定,“各级人民政府财政部门是负责政府采购监督管理的部门,依法履行对政府采购活动的监督管理职责。各级人民政府其他有关部门依法履行与政府采购活动有关的监督管理职责。”根据第五十九条的规定,采购监督管理部门的监督检查主要包括以下内容:有关政府采购的法律、行政法规和规章的执行情况;采购范围、采购方式和采购程序的执行情况;政府采购人员的职业素质和专业技能。从这里,我们无法把“政府采购监督管理部门”等同于“政府采购主管部门”,我们也无法推断出采购监督管理部门就拥有制订公共政策的权限,那么,公共政策应该由什么机关来制订呢? 本文认为,公共政策的制订既要保证它的专业性和科学性,也要保证它的权威性。如果没有一个强有力的负责机关来制订这些公共政策,那么这些政策的实施就得不到保障。我们可以通过两种途径来解决政策的制定问题:其一,由各职能部门起草各方面的公共政策,然后由国务院和各部委联合颁发; 其二,组建一个比财政部门级别更高的常设委员会,由其负责公共政策的制订,如我国上海市就曾经进行过这样的试点。
《政府采购法》不仅没有明确公共政策的制订机构,也没有明确规定公共政策的执行机构。以前学界普遍认为,各级政府的财政部门是公共政策的执行者,本文认为,这种说法也值得商榷。首先,财政部门要介入数量众多的政府采购合同,并且负责公共政策的实施,这是不切实际的;其次,采购人和采购代理机构应该享有采购中的自主权利,这样才能够购买到适用的工程、货物或服务,财政部门似乎不应该过多地涉足于具体的采购。本文认为,采购人和采购代理机构应该是公共政策的具体执行机构,而各级财政部门只能作为公共政策的监督机构,采购人和采购代理机构在执行采购任务时,必须遵守这些公共政策的规定,各级财政部门对执行情况进行监督,供应商也有权对采购人和采购代理机构对公共政策的执行情况进行监督。
(二) 公共政策的执行与地方保护主义的控制
当我们在制订和推行采购中的公共政策时,我们必须严格区分公共政策与地方保护主义政策。尽管《政府采购法》明文反对地方保护主义,并且规定了相应的制裁措施,如《政府采购法》第五条规定:“任何单位和个人不得采用任何方式,阻挠和限制供应商进入本地区和本行业的政府采购市场。”第八十三条规定:“任何单位或者个人阻挠和限制供应商进入本地区或者本行业政府采购市场的,责令限期改正;拒不改正的,由该单位、个人的上级行政主管部门或者有关机关给予单位责任人或者个人处分。”然而,如果政府采购的公共政策制订得不完备,没有对公共政策的执行和地方保护主义加以严格区分,那么在实践中,地方保护主义者有可能会假借执行公共政策之名,构筑新的保护壁垒,而且,公共政策的滥用也有演化为地方保护主义之虞。《政府采购法》于2003 年1月1 日起实施,到目前为止还没有以执行公共政策为幌子施行地方保护主义的报道,然而,这种担心并不是多余的,毕竟公共政策和地方保护主义政策有着一些相似之处。比如,在促进中小企业发展的政策方面,采购人既可以要求中标供应商将一部分合同分包给中小企业,也可以将一定规模的政府采购合同专门预留下来,供中小企业投标,在这种情况下,采购人也可以以执行公共政策为由,为本地并不符合保护条件的企业预留一定比例的政府采购合同,但其实质却是一种地方保护主义。同样地,在促进落后地区企业的发展上,地方保护主义者也可以将非落后地区企业界定为“落后地区企业”,为其保留一定份额的采购合同。为了避免上文所述情况的发生,我国在公共政策的制订上一定要追求科学性和透明度,而且应该对实施者的权限范围作明确的界定。本文认为,公共政策的制订者应该是中央一级的机关或部门,而不应该将权力下放到省市一级,公共政策应该由国务院及其相关部门来制订,在界定“落后地区企业”和“中小企业”时应该有一个全国统一的标准。
三、关于保护主义的采购政策
针对世界采购领域里的保护性采购政策,我国《政府采购法》做
