本文是一篇民商法论文，笔者认为董事会经营决策权的明确对于合理配置公司各主体的经营决策权有着重大意义，在公开公司确定权力划分标准时，一方面，在确定董事会与股东会的职权分配时，董事会基于其专业性、保护中小股东以及责任主体明确等方面的优势，应确立董事会优位主义，另一方面，在确定董事会与经理间的职权分配时，董事会基于群体决策的优势，在进行重大决策时又比经理的个人决策更加科学稳妥，因此仍然应遵循董事会优位主义。
第一章 董事会经营决策权的制度演进
一、经营决策权的概念厘定
经营决策权的定义离不开对经营权的探讨。现代公司治理结构的基础是两权分离，①具体而言，公司的资本来源于股东的出资，因此股东被认为是公司资本的所有者，但是在公司发展过程中，股东却逐渐无法介入公司经营，②呈现出所有权与经营权分离的状态。我国 1988 年制定实施的《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第 2 条③明确提到所有权与经营权分离的原则，此规定中的经营权包含对财产的占有、使用和处分的权利，即占有、使用和处分权能均蕴含在所有权之中，换言之，在此种定义之下，经营权是蕴含在所有权之中，④所谓经营权就是企业享有的对企业财产的经营权，此权源于企业的财产所有权，⑤学者间也由此定义生发经营权为自物权还是他物权的争论。
此种对于经营权的定义与理解源自我国早期立法规定，但可以说该种定义与理解与现代公司治理理论中的经营权相去甚远，对经营权的理解不应以民法之所有权与物权的角度来解读，而应从现代公司治理的角度进行理解。事实上经营权即可简单理解为经营公司的权力，而什么是经营？经营即是指对于公司事务的管理，包括对内管理公司经营事务，对外代表公司开展业务活动，由此可知经营是一个综合性概念，经营权也是一个复合性概念。而何谓决策权呢？有学者根据决策行使的步骤，将决策权做进一步细化，分为“决策管理”与“决策控制”，前者主要是指方案的提出与执行，而后者则是指方案审批与对执行监督。
因此经营决策权的概念也拨雾见月，即是指在公司经营管理过程中享有的决策权限，包括对经营管理中提出决策方案、对决策予以审批、执行决策以及对执行进行监督的复合性权力，通俗而言就是在公司运营过程，决定做什么和如何做的权力。②“董事会的经营决策权”的概念也随之明朗，即是指董事会享有的对内经营公司、对外从事交易等活动的决定权。
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二、董事会经营决策权的职能定位及立法表述
（一）不同治理模式中董事会的职能定位
如前所述，董事会在不同治理结构中的职能有所不同，兼具决策、执行和监督职能，而本文之所以讨论董事会的经营决策权，是因为在我国公司治理模式之下，董事会的核心职能在于决策，而非执行和监督。
1.单层模式
单层模式以美国为例，公司治理的主要机构就只有股东会与董事会，不设监事会，董事会由股东选举，且通常下设各种委员会，以满足其行使经营决策权和监督权的职能要求，如执行、审计、提名及报酬等委员会是常设的委员会。美国法律研究所对董事会职权做如下描述：“1.遴选、评估以及在恰当的时候解雇主要的资深经理人员。2.以发展的观点监督公司的商业行为，公司资源管理是否始终如一（在法律和道德允许的情况下增加股东收益，同时又为公众福利和人道主义事业做出贡献）。3.审查与批准董事会和主要高级经理人提出的公司发展计划及行动。在董事会注重的会计准则中，这些计划及行动是董事会与主要高级经理人要考虑的大前提与变革。4.执行其他一些职能，如法律规定的职能，或者董事会根据公司准则制定的职能。”④这些职能基本上涵盖了美国公司治理结构中董事会的基本职能，⑤可见在这种模式中，董事会成为集经营决策和监督于一体的主要公司机关，是真正影响公司治理的主体。
2.双层模式
双层模式又称二元制公司治理结构，在此模式中，监事会由股东会和雇员委员会共同选举产生，再由监事会选举产生董事会，也即监事会与董事会属于上下位的层级关系，①采用此模式的典型代表国家是德国。在双层模式中，监事会居于公司治理的中心地位，在公司治理中拥有极大的权力，除监督董事会的经营行为外，监事会对董事享有任免权以及报酬决定权，还可以向董事会提出决策建议，甚至享有对公司长远发展战略，重大融资项目等重大业务的批准权，对于此类重大事项，董事会需在监事会许可后方可执行，但监事会不得直接参与公司业务的经营管理。而董事会主要负责公司的日常经营管理，并接受监事会的监督。德国监事会在公司中的地位及享有的权力十分类似于单层公司治理模式下的董事会，而德国的董事会仅负责公司日常经营业务，同时对于重大事项并没有决策权，其核心职能主要是执行公司业务。
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第二章 公开公司董事会经营决策权的理论范式
一、公开公司治理的基础法理
公司经营决策权为经营权最重要的权限之一，明确董事会经营决策权范围的目的是为了实现更好的公司治理目标，而首要应解决的是公司治理的目标是什么，一方面要明确公司的本质，公司是为谁的利益而经营，即企业的本质问题，另一方面是如何进行合理权力配置以实现公司经营目标，即公司治理问题。这两方面中前者属于经济视角，后者属于法律视角，二者属于一体两面的关系，公司的治理理论离不开对于企业理论的认识。②在回答此问题的基础上，进一步决定经营决策权应该分多少给董事会。纵观已有的企业理论与公司治理理论，主要讨论的是以下几种理论：
（一）公司契约论——代理理论
公司契约论又称为法经济学理论，该理论认为公司就是各参与人通过明示或默示的契约所组成的契约网。在这种理论之下，公司的实质是一组契约，而非为一个真正的实体。在这组契约中，股东是公司剩余财产的索取者，也是公司风险的承担者，该特征符合所有权的基本特征，因此公司的所有人就是股东，公司治理亦应奉行股东利益至上原则，换言之，公司经营目标就是实现股东利益的最大化，在此目标之下，董事会等经营管理人员只是股东会为实现利益最大化而选任的代理人。在这组契约当中，董事会成为与各个主体签订合同的集合点所在，加之所有权与经营权随着公司的发展逐渐分离开来，董事会在公司实际经营过程中享有相当大的权限，成为公司治理结构的中心。简言之，股东利益最大化是公司经营的目标，股东在公司中有至高的法律地位，作为其代理人的董事会也理应成为公司治理结构安排中的中心。
但该理论也受到挑战和质疑。公司契约论是将公司本身看作一个市场，各个参与人之所以选择公司的形式，只是因为这种模式能够降低代理成本，并认为虽然公司经营以股东利益最大化为目标，但是其他参与人的利益若因此受到损害，其他参与人也可以通过契约来寻求到保护。而事实上，非股东的参与人在利益受到损害时，由于其与股东参与人之间难以达至势均力敌，多处于敌强己弱的不利境地，欲借助契约保护自己实则困难重重，靠“无形的手”实质上无法平衡和保护其他参与人的利益。
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二、股东会与董事会的分权：确立董事会优位主义
（一）董事会优位主义与股东会优位主义的概念厘定
股东会优位主义（又称之股东会中心主义）与董事会优位主义（又称之董事会中心主义）耳熟能详，相关著述可谓汗牛充栋，但对于何谓股东会优位主义、董事会优位主义又莫衷一是，总结概括言之，主要有以下划分思路：
一是从法律地位角度判断何者为公司治理的中心，此种论述认为，股东会中心主义就是指股东会是董事会上位机关的这种层级式的法律关系，③而董事会中心主义则是指董事会与股东会处于平等位阶，董事会是与股东会相独立且地位相当的公司机关，④事实上，这种标准的实质是董事会是否享有不受股东会改变的独立决策权，如果董事会摆脱对股东会的依附，享有独立权限，即是指董事会享有不受股东会约束的最终决定权。
二是从权力分配的角度判断何者为公司治理的中心，此种标准主要探讨公司中股东会与董事会之间的权限划分时，公司权力的配置应当以前者为主，还是说集中分配给后者，⑥将此种标准更推进一步就是学者所主张的主要权力配置标准，如将股东会优位主义定义为“董事会除了享有一些日常经营事务的权限之外，公司的主要权力应该配置给股东会”的模式，⑦而“董事会中心主义，是指事实上公司业务的决策以及执行之权限尽归公司董事会，股东会只保留最为基本的几种决策权力。
三是从剩余权力分配的角度进行判断，①学者通常将法律和章程均未规定的权力称之为剩余权力，如果将其由董事会行使，则属于董事会优位主义，若归属于股东会行使，则属于股东会优位主义。
董事会经营决策权的体系构造
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第三章 公开公司董事会经营决策权的法律构造 .......................32
一、确立上限：董事会与股东会经营决策权的重构 .................... 32
（一）重构思路 .............................. 32
（二）股东会固有权力的初步判断 .................................. 33
第四章 封闭公司董事会经营决策权的特殊性 ............................ 47
一、封闭公司经营决策权的配置 ........................ 47
（一）封闭公司的治理 .................................. 47
第四章 封闭公司董事会经营决策权的特殊性
一、封闭公司经营决策权的配置
（一）封闭公司的治理
商业组织的发展是一个渐进的过程，封闭公司处于合伙组织与公开公司光谱的中间，①但其得到法律的认可却比公开公司晚。以美国法为例，最初出现的商业组织形式应属于合伙组
