本文是一篇民商法论文，将违法性独立作为侵权责任判断的构成要件，其与过错在功能和内涵等方面存在着明显的差异。52在一些特殊侵权的案件中，违法性都发挥着不可替代的作用。在司法实践中，违法性也对行为自由和权利救济中寻求平衡点上发挥着重要的作用，违法性能够很好地满足当下经济社会不断发展的现状，也满足了权利救济不断扩大的现状。可见违法性独立是对侵权责任法的完善和补充，它的意义不仅在于方便了对侵权责任的判断更在于违法性的运用在实践中可以有效的避免冤假错案，其在立法价值上的意义便在于此。
一、过错归责的立场及路径结构
（一）自由与约束的界限
1. 扩大的自由
自由(freedom/liberty)是政治哲学(political philosophy)概念，人类可以自我支配，凭借自身意志而行动，并为自身的行为负责。也可指由宪法或根本法所保障的一种权利或自由权，能够确保人民免于遭受某一专制政权的奴役、监禁或控制，或是确保人民能获得解放。自人类历史发展以来，人们都在为追求自由而努力，每个人都想不受任何约束的去追求自由。但是从社会发展来看，这明显是一种理想的状态，而且这种状态在人类社会是不可能实现的，因为自由是一种相对的概念，自由意味着只能够在一定的范围内去做自己的事，并不是人们想干什么就可以干什么，自由是需要约束的，没有约束也就没有自由。并且我们所追求的自由应该是不以侵害他人的合法权益为前提。人类的自由应该是在法律、制度以及道德的框架内行使，并且必须要用法律等去加以规范，如若不然非但我们的自由得不到保障，连我们正常的生产、生活也会受到影响。
2. 约束的自由
约束有缠缚，束缚，管束等意思。我们从这几个词上也可以看出约束实际上就是对人们行为上的一种限制，看似是给人们的行为加上了枷锁，但是实际上约束与自由是相辅相成的两个概念，没有约束就没有自由，自由是以约束为前提的。我们知道自人类社会以来人们就是在追求自由，原始社会的自由是以领袖的意志为前提的，也是在约束之下的自由。一直到了近代社会，将个人的意志上升为法律，人们在行使自己的权利的时候一定要在法律的框架内行使，一旦人们行使自己的自由超过的法律的限定，那么行为人的自由就不是真正的自由，在这样的一个前提之下，我们认为在约束之下才能够实现真正的自由。
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（二）合理性与正当性的考量
1. 合理性问题研究
合理性是一个元理论的概念，它指科学哲学所述的活动目标、价值取向或偏好命题的恰当性、基础性、效果性或规范性。如果该命题具备了这些或其中一部分特性，它就具有合理性。在本文的创作过程中我们对合理性概念进行了新的解读，合理性顾名思义就是合乎情理，在本文中我们认为是合乎法理。对一个命题的合理性研究要考虑诸多综合因素。首先要对这个问题进行综合分析，对其产生的原因、背景、以及后果都要进行分析，让我们对这个问题能够有一个统筹的把握；其次我们要对该问题进行更加深入的分析，研究该问题的过程中我们需要怎样着手，以及研究该问题对我们的影响是什么；最后则是对该问题是否具有合理性进行综合的判断。在哲学的范畴，有一个大家熟悉的论断“存在即合理”，从字面的意思上我们很容易看出来，其认为只要是存在的事物就具有存在的合理性，笔者认为这是扩大了合理性的概念，事物是否具有合理性需要综合的判断及考虑，并不能简单的认为存在即合理。法的理性思维也使我们在观察或者探索事物的时候要用理性的思维来做综合判断。本文论述的是侵权归责中过错与违法的关系，笔者认为从合理性方面考量，过错与违法性应当是两个独立要件。
首先，在过错侵权责任中，违法性要件独立具有必要性。在违法性理论基础层面上来看，认为违法性要件不应该独立的学者的观点是违法性已经被过错所吸收，二者实在是没有必要进行区分。12在我国的司法实践中，违法性要件也不是判断侵权责任的必要要件，况且违法性要件在实践中的认定比较困难，其中有着不确定性，也无法对权利人提供强力的保护，所以这些学者认为没有必要单独将违法性作为侵权归责的构成要件。在笔者看来，违法性要件应当独立，
笔者认为过错认定是行为人在行为时的一种心理状态，而违法性认定的是客观存在的违法事实，这两者存在着明显的区别，因此二者之间并不能形成吸收与被吸收的关系，也不可能存在着相互替代的关系，如果用过错完全替代违法性来认定侵权责任，这就与我们立法的初衷相悖。
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二、将过错作为归责要件的困惑
（一）主观过错的现实难题
主观过错分为故意和过失两种基本形态，对过错的判断也是根据这两种形态进行的。29故意，指的是行为人能够预见自己的行为结果，但是并没有采取措施防止损害结果的发生，对损害结果的发生持放任态度。过失，指的是行为人应该对自己行为结果能够预见却没有预见或者是认为自己能够避免损害结果的发生。所以主观过错的这两种形态在侵权责任中都造成了损害结果的发生，因此以过错作为判断侵权归责的构成要件要对这两种形态进行区分。
我们以主观过错为内容来研究，行为人的行为确实造成了损害结果的发生，但是人们在进行侵权责任判断的时候根本无法对行为人当时的心理进行判断，也就无从判断行为人当时到底是否存在主观过错，这也是主观过错存在的现实难题。因为主观过错是行为人的一种心理状态，在司法实践中我们很难直接获知行为人在行为时的心理状态，这也是行为人心理状态所赋予行为人的，因此在判断的时候往往会耗费大量的时间和精力去判断行为人行为时的心理状态，这就导致了在判断侵权责任的时候会耗费更多的时间，也就导致了受害人在寻求权利救济的时候往往是要等很长的一段时间，这样再一次严重损害了受害人的合法权益，因此笔者认为应当从法的源头进行细分，就是说把违法性引入到判断侵权归责的构成要件，这样的话能够及时的对行为人的侵权行为进行认定，也能够使得受害人在短时间内得到应有的补偿。我们以正当防卫为例，采取正当防卫应该是权利正在遭受损害的时候，目的是为了制止不法侵害的行为，在这个过程中对不法侵害人造成了损害结果，那么该正当防卫行为人是否存在主观上的过错呢？这就涉及到正当防卫的界限问题，什么样的是正当防卫，什么样的是防卫过当，什么样的是侵权，因其行为人的主观性，所以我们就不好区分正当防卫的界限，到底什么样的行为才能构成正当防卫在理论界并没有形成统一的意见，在司法实践中就更加难以区分了，因为涉及到行为人在当时的心理状态，所以说判断是否构成正当防卫存在着很大的不确定性，在实践中也就很少应用正当防卫，这样就对真正实施正当防卫的人来说不公平，即便是行为人针对不法侵害人的侵害行为作出的正当防卫，在实践中也存在较大的认定难题。
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（二）无过错责任勃兴中对过错归责的反思
我们所说的无过错责任最早出现是在处理工业事故侵权案件中，对处理这类案件起到了很好的作用，在学说上存在其他的称呼，但是通说就是无过错责任原则。通说认为，无过错责任原则不管行为人在主观上是否存在过错，只要其行为与损害后果之间存在因果关系，就应该承担民事责任。在无过错责任中行为人在主观上是否存在过错不影响责任的认定，自然在审判中受害人不需要对这个是否存在过错进行举证，侵权人也不能以自己没有存在主观上的过错要求减轻责任，它的归责根据其实就是对危险损害的合理分配。31之所以产生这一原则，在更加激烈的现代化建设中，人们在从事某些活动的时候，即使行为人在主观上不存在过错，但是其行为确实给权利人造成了损害后果，这个时候受害人因为举证不能而无法获得权利上的救济，这就与我国法律上保护公民的合法权益不受侵害相违背，所以出现了无过错责任原则。所以无过错责任原则我们可以这样理解，它不是针对侵权人的一种惩罚制度，而是在侵权发生之后对受害人的一种权利救济，是为了弥补过错责任原则的不足，在一般的侵权案件中都是以过错责任为前提的，这就使得无过错责任原则在一些特殊的侵权案件中得到具体的应用，当然是否应该使用无过错责任原则在我国的法律上也有明确的规定，这样就避免了因为没有规定导致乱用的局面。在无过错责任原则适用上，是基于损害结果这一客观事实来判断的，并不需要存在过错，只需要行为人的行为与损害结果之间存在因果关系即可。
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三、侵权归责中的违法性估量 ............................ 22
（一）违法性与否定性法律评价的对应 ................................... 22
（二）从违法到过失的合理推论 ....................... 26
四、违法性和过错在侵权归责中的整合 ........................... 32
（一）主观与客观的体系统一 .............................. 32
（二）行为与结果的评价一致 ............................. 32
四、违法性和过错在侵权归责中的整合
（一）主观与客观的体系统一
过错具有主观性，因为它是行为人的一种心理状态，这种心理状态因人而异，是人们思想意识的外在表现。违法性是对法律法规的一种违反，即违反了客观实在的要求，所以违法性具有客观性。在侵权归责中，单独的通过主观性或者是客观性进行判断是不符合时代潮流的发展的，笔者在上文中也提到了，在当今经济迅速发展的今天，越来越多的时候在尽到了注意义务之后仍然造成了损害结果，那么对于损害结果不能因为已经尽到了注意义务就免除其相应的赔偿责任，相反的即便是已经尽到了注意义务，但是造成了损害结果仍然要对这个损害结果承担相应的赔偿责任，这不仅仅
