第一章 同人作品概述
第一节 同人作品的概念与特征
一、 同人作品的概念界定
互联网时代的高速发展使得人与人之间的交流方式愈发丰富多样。如今，网络自媒体发展的蒸蒸日上让每个人的表达交流意愿更为强烈，人们通过各种现代化、电子化手段，在不特定的群体或特定个人之间，更快速地传递着各类资讯。大众在接收文化资讯的同时不再仅是满足于单向被动地获取内容，而是渴望与作品之间有进一步的互动，可以表其态度，抒其感慨，甚至言其设想。如此一来，同人作品便应运而生。
现代的“同人”一词实际上来源于日文的“同人（どうじん）”，意思为“志同道合的人”，亦即“同好之人”（同好の士），志趣相投的人。由同好者们对在先作品的兴趣而进行创作生成的以文字类、绘制类为主的作品则被称为“同人志”（同人誌，どうじんし）。如今，日本同人界的发展已较为完善，同人作品的种类也愈发丰富，涵盖了动画、漫画、小说、广播剧、游戏、模型、电影等各种类型。在我国，《著作权法》及相关法规至今尚未对“同人作品”这一概念作出释明与规定。而在学界关于同人作品问题研究中，学者们对于同人作品的定义也不尽相同。有论者认为，“同人作品”指的是使用在先作品当中相同或近似的角色，从而创作出新的作品。①有论者则将其概念表述为同好者们基于在先作品或者真实的人物，通过再创作而形成的作品。②也有论者认为，同人作品是一个舶来词，是指在先作品爱好者引用游戏、电影、电视、畅销书等作品中的人物形象、背景因素、世界价值观等，对在先作品的文笔特色、作品的形式、故事内容与情节等进行一定程度的创作与革新，从而形成与在先作品存在差异的新作品形式。③如此一来，同人作品便可以从表现形式上大致归为两大类别，一是以线条或者色彩等元素加以勾勒，组成画面构图，可以通过视觉直接感知的美术类作品；二是通过语言文字的描述，需要读者发挥个人想象力进行判断和思考的文字类作品。相比起后者，同人作品使用原美术类作品的侵权判定更为简单。在我国著作权法中，美术作品指艺术造型①，若同人作者要使他人感知他的创作与原作间存在相互联系，便无法避免地会在自己的作品中使用与在先作品高度接近甚至相同的造型与风格。显而易见，这将导致新的美术作品与原美术作品在表达上构成实质性相似。至于文字类同人作品，由于其涉及使用在先作品中角色名称、角色形象、故事背景与框架等要素，需要具体情况进行具体分析，并且文学作品中思想与表达的划分以及实质性相似的判断较难把握，因而这类同人作品引发的侵权责任问题往往更加复杂。本文主要讨论的同人作品仅针对同人小说这一类文字类的同人作品。
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第二节 同人作品构成要件分析
一、 思想与表达的划分
思想与表达二分法是著作权中的核心。思想是一种思维过程，是客观存在经过人的思维活动从而产生的结果。思想属于发生于人的内部的一种活动，必须要以一定的手段进行外化才得以被展现出来。由于每个人的审美、爱好、习惯、信仰等各不相同，各类饱含差异性的对思想的物化加工方式使得每个人所呈现出的表达多种多样。古希腊哲学家柏拉图认为，思想是一个纯粹的思辨过程，而在这个过程之中，应当饱含着理性的认知。柏拉图的观点从侧面上阐明了思想应当归属于公有领域之中。毕竟公有领域的存在不会由于认识上存在着差异而产生变化。
在著作权法中，表达受到法律的保护，而思想则未然。作者的思想必须通过表达才可为人所了解，他们可以基于对同种思想的不同表述而取得属于本人的著作权。倘若思想也被赋予了著作权，则著作权侵权的情况将会层出不穷，使得法律与事实陷入一片混乱，对于知识的传播、文化的交流、社会的进步造成阻碍。美国作家戴威德尼莫针对思想曾发表过如下观点，他假设道：“如果思想仅仅属于最初的产生者，那么思想将无法进行流通，更无法产生与形成思想的市场。这样的局面对于民主社会而言，无疑会成为致命的打击。”①保护表达而不保护思想，使知识文化的发展得以百花齐放，百家争鸣。对于同人作品而言，同人作品的作者根据自己对在先作品的理解与认知，以有异于原作的表述与形式，构造出一个全新的故事。同人作品是同人作者的表达，应得到法律的保护。如果将同人作品与在先作品的创作与人做类比，则作品之间相通的思想理念可以看作是两人的观念与态度，作品各自的表达则如他们的外貌特征。两人间或许存在着相类似的观念和态度，但他们在体态外貌特征里则有着显著的差异，以至于最终所呈现为旁人所感知的气质与形象也大相径庭。若因为两人有着相似的观念与态度而将其认为是同一人，从而剥夺了对另一个人的认可与维护，这显然是有失公平的。
然而，在司法实践中，文学作品的思想与表达的划分往往比较复杂。在琼瑶诉于正一案中，一审法院运用抽象概括法对琼瑶诉于正案中所涉及的思想与表达间界定问题进行了细致的分析。简而言之，抽象概括法即是把文学作品中的全部内容以形似“山峰”的模型进行构建，其中，“山麓”由“具体的表达”所构成，而“山巅”是则由最为抽象、最为概括的思想所构成。案件中，若仅仅为“父子关系”，无疑处于“山巅”，是思想范畴；但当出现“故事中的父亲是王爷并且儿子是贝勒，但二人实际上并不是真正的父子”，相对于前者单纯的人物关系设置更为具体细致，应处于“山麓”。如果人物身份、人物关系、人物与特定情节的具体对应等设置已经达到了足够细致的具体层面，那人物设置以及人物关系就会构成表达。而在金庸诉江南一案中，江南小说《此间的少年》使用了杨康、令狐冲、乔峰等数十个与金庸作品中相同的人物角色名称。
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第二章 同人作品与原作品之法律关系
第一节 同人作品与合理使用
一、 我国合理使用制度及其评判标准
在大部分国家中，著作权人基于合理使用而受到一定的权力制约。1976 年，美国《版权法》记录了法官 Joseph Story 判决 Folsom 与 Marsh 的案件，该案对其他国家版权法的建立具有指引性作用。①当前各国版权法中存在 3 种合理使用的立法标准：（1）美国“公平使用”（fair use）的标准，其完全是开放式的。美国《版权法》第 107 条对于合理使用目的举例并非详尽无遗，而且这些考虑范围也非详尽无遗。（2）美国以外的国家使用“公平交易”（fair dealing）的标准，其中列出了三种适合用于合理使用的状况——个人学习与科学研究、评价与批判、新闻报告。但是对于引用原著目的之外的使用无进行讨论，对于法官没有实际参考价值。（3）采用的“版权例外”的标准，它在规定版权所有者的专有权时设定了各种例外。中国《著作权法》第 22 条规定了合理使用的十二个例外，应属于最后一种标准。
我国现行的合理使用制度规定在《著作权法》第 22 条与《著作权法实施条例》的第 21 条。《著作权法》第 22 条以穷尽列举的方式规定了十二种合理使用行为。在这十二种行为模式下，其他人的版权作品可以任意使用而无需付费。只需公开提及作者及作品名称，即使未经原著作者许可也能够直接使用。而《著作权法实施条例》第 21 条则是根据我国所加入的国际条约转化过来的，是“三步检验”规则在我国转化适用的产物。②中国内地采用的合理使用以《伯尔尼公约》和《Trips 协定》的“三步检验”为蓝本。换而言之，《著作权法》第 22 条所列的条款相当于“三步检验”的首次检验，属于“仅限某些特殊情况”范畴；而《著作权法实施条例》第 21 条则概述了首次检验后所要求的后面两次测试，即“不对作品的正常使用造成影响”和“不得不合理地损害权利人合法利益”。然而实际情况是，中国内地的合理使用仍然保持高度的原则化和格式化。《著作权法实施条例》第 21 条看似是“三步检验”的变更，但实际情况中它只是对《著作权法》的第 22 条条例予以执行，这让“三步检验”徒有虚名，《著作权法》第 22条才是实质上的判定标准。
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第二节 同人作品与原作品中元素的使用
一、 人物角色的使用
在一部作品中，一个角色由“名称、图像、性格”三要素而构成。三要素间相互影响，相互联系，体现出作者对该角色的创造性。角色的名称是对一个作品角色的标识与称谓，是读者与作品人物间最为简洁、直接的接触点。角色的图像是指将角色外化，使其可以不同的形式为读者所感官。这里的图像可以分为有形的图像与无形的图像。如作品中附带的插画，或作品本身是基于真实故事而改编，可以在现实生活中寻得作品角色形象的，此乃有形的图像；若角色是由作者个人所搭构的，如英国作家 J.K 罗琳笔下小说的小男孩哈利波特的魔法巫师形象，在未改编为影视作品前就是无形的，存在着不确定性，基于每个人的认识不同，不同读者阅读后所感知的形象未必完全相同。角色的性格是区分于其他作品角色的鲜明特质，简单的角色性格如足智多谋的吴用，重情重义且嫉恶如仇的武松等等。文学作品中，由于角色的图像这一要素具有不确定性，角色的名称与性格显得尤为重要。文学作品角色能生动立体起来往往依赖于角色的名称及其性格。
笔者所讨论的人物角色仅指作品中的人物名称、人物形象等描写，并不包括作品中的情节设置、场景描述、文章结构铺垫等部分的描写。基于大部分同人作品都会使用既有作品的中的角色以吸引在先作品的粉丝群体的关注度，人物角色出自于既有作品是同人作品区别于一般小说的一大特点。故同人作品的人物角色使用常会引起争议。如果同人作品仅仅使用了角色名称是否侵犯在先
