本文是一篇刑法论文，本文探求的实践意义在于解决目前非法吸收公众存款罪在司法实务中出现的扩张适用现状，通过分析并找出原因，在分析合理性后，为该问题的解决提供具有极强可行性的新思路。
一、非法吸收公众存款罪的概述
（一）本罪的立法沿革
作为非法集资类犯罪之一的非法吸收公众存款罪，在学术界和实务界都比较受关注。我国对于该罪的立法情况可做如下划分：
首先是《中华人民共和国刑法修正案(十一)》（以下简称《刑十一》）生效前。社会的变革会引起经济的变化，在改革开放时期，我国的面貌焕然一新，经济也同步高速发展。随着市场上企业数量的增多，社会群众对于资金的需求量也在不断增大，也就需要更多的资金投入到市场中，但资金的供给并非是源源不断的。面对社会环境的变化和企业生存发展的需要，部分单位和个人不得不冒着违反法律法规的风险另辟蹊径来获得发展需要的资金。因此，为了控制局面有效遏制出现的这种不法行为，维持金融秩序，我国在1995年通过的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）中，第一次明确的将这种对金融秩序有较大危害性的行为纳入犯罪的行列。25在1997年修订刑法时，把本罪作为一个独立罪名载入刑法。
其次是在2021年生效的《刑十一》中，对本罪做出了一些有所保留的调整，具体是：
新增加了一档“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的”量刑档27，将本罪的最高刑期由原来的十年变为十年以上，并处罚金。同时取消了对罚金金额的限制，将其改为无限额罚金制，把最高五十万元的罚金限额变为并处罚金，28这个过程中法官的自由裁量权得以提升，能够起到罚金刑预防和惩治的双重作用。最后明确了退赔退赃的时间节点，也就是明确行为人在如果能够降低损害结果发生的可能性，并在提起公诉前积极退赃退赔，可以从轻或者减轻处罚。29以上是关于本罪的立法情况的变化。
（二）本罪非吸行为的特征
着眼于《10解释》对非法吸收公众存款罪的犯罪特征的描述，此罪的行为特征应体现为非法性、公开性、利诱性和社会性。
“非法性”是非法吸收公众存款罪行为被纳入违法犯罪行列被打击的根本原因。30非法性的定义，着眼于《10解释》第一条的认定标准，能够概括分为两个部分，第一个部分是“未经有关部门依法批准”，第二个部分是“借用合法经营的形式”吸收资金。同时，非法吸收公众存款罪的成立以前置的行政违法为前提。回到我国金融行政管理的主体规制要求来看，也就是指该罪成立要以违反金融管理法律法规的具体规定为前提。“非法性”是非法集资类犯罪比较显著的一个特点，也是区分融资活动是合法还是违法的重要参考指标，本罪的非法性系认定行为本罪的根本特征。
本罪的公开性即指犯罪主体通过形式多且种类较为的丰富的渠道面向不特定的社会公众广泛地扩散要吸收存款或资金的消息，将此信息最大化的传播至群众，最后成功吸引公众投入存款或资金。进行信息扩散时，所选用的渠道往往是不固定的，包括但不限于线下发送传单、群众口口相传，或是线上的广告植入、媒体报道、网络短视频等。这并非是针对某一个群体发起的，而是面向整个社会的不特定群体开展的，也就是极具公开性。从行为主体的主观方面来看上，一方面包括希望扩散渠道能够全面广泛扩大影响的直接故意，另一方面也包括明知吸收资金信息能够被上述形式扩散从而使社会公众广泛地知晓而任其发展的间接故意，二者的最终目的都是希望能够通过这些公开的信息使其获得更多的吸收资金。
二、非法吸收公众存款罪扩张适用的表现及危害性
（一）本罪扩张适用的表现
1．行政法规和司法解释对本罪的扩张
追溯至《商业银行法》，对于本罪的内容有“吸收公众存款”业务，并且如果未征得中国人民银行批准，是不允许从事吸收存款的商业银行的业务的。本罪在载入《刑法》时，除了包含上述条文的规定，并未对非法吸收、变相吸收做出进一步的说明。根据1998年4月国务院颁布的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》(以下简称《取缔办法》)，可以发现，该《取缔办法》中“非法吸收、变相吸收”存款，“未经依法批准向不特定对象非法集资”具有相同的地位。但是“非法吸收公众存款”和“非法集资”是有区别的，非法吸收公众存款罪是属于非法集资类犯罪的，是其中的一种。但在上述规定的描述中，它们并非是包含关系，而是都隶属于“金融活动”的两个不同派系，甚至有学者认为二者没有差别。33央行在1999年发布的文件又对非法集资的定义做出了描述，且和之前不同。非法集资在这里被新增加了“承诺返本付息或给予回报”的要求。由此，人们越来越不容易分辨非法(变相)吸收公众存款与非法集资的界限。
此外，非法吸收公众存款罪因行政法规的影响从而导致的扩张适用，具体体现在扩张犯罪主观要件。本罪属于故意犯罪，也就是说，行为人对自己吸收存款的行为是有认识的，主观上存在希望或者放任危害结果发生的态度。根据现行法律，也未将过失作为本罪的入罪条件。但值得注意的是，根据法律的规定，非法吸收公众存款罪涵盖了“变相吸收公众存款”以及“违法吸收公众存款”两种行为方式，且它们都会对社会产生危害，需要禁止。也就是说，法律条文只有对行为方式作出规定，未对犯罪人的目的作出规定。但回到本罪的定义，如果行为人实施了这一吸存行为，所涉及到的存款也是具有特殊性的，是属于特定的金融业务，而实施这样的特定金融业务要经过银行的批准。从更深刻的角度来说，与一般的借贷互动相比较，存款也能够看做是一种金融活动，也就是说二者是存在相同点的。具体而言就是使用资金的权利由出资人转让给吸存人，而吸存人承诺经过一定的时间后就会还本付息。
（二）非法吸收公众存款罪扩张适用的危害性
1．不利于刑法谦抑性原则发挥作用
刑法谦抑性原则具有保障社会公平正义的责任和使命，其目的在于使用低成本的手段来代替刑法的功能，但并非时刻都能积极发挥作用。在早期的历史中，手中掌握权力的核心统治者会采用相应的措施和策略来达到维护社会稳定的目的。而现在，除非是治理社会的手段和方法不被大众所接受，效果并不理想，无法维护社会的和谐稳定，在这样的情况下才会借助刑法来稳定秩序。对于行为人同时违反了行政法与刑法的情况而言，一定要保持采取合理的手段遵循相应的规则谨慎的来处理。政府应当发挥其作用，对这类行为积极的进行规制。随着社会正常需要的民间融资往来与国家保护机制的冲突日益渐增，间接导致了利用非法行为获取公共存款的行为层出不穷。为了改变这一状况，防止此种行为肆意蔓延，维持社会金融秩序的稳定，借助刑法来对这类行为行管理和处罚在一定程度上违背了谦抑性的要求。
2．不利于民间融资经济的发展
金融市场的管理权一直以来都是掌握在国家统治者的手中，一方面是便于政府职能的转变和建设，另一方面是利于保护国家金融环境。为了进一步营造出稳定安全的金融环境，政府制定了相应的管理制度和应对措施。例如只有经过法定管理机构的审核，符合规定的企业才能进入金融市场展开活动。为了应对世界发展的变局和经济的变化，我国放宽了市场准入条件，但并未在立法层面明确凸显。如果一味地对本罪严厉打击，设置较高的准入门槛，会挫伤民间群众以及企业的融资积极性，是不利于民间融资发展的。虽然民间融资涉及到的主体比较多元，但如果没有建立起可靠的风险防御机制，极容易出现财产遭受巨大损失的情形，也就是说如果缺乏机制的保护，这类民间融资应对风险的能力较低。
三、非法吸收公众存款罪扩张适用的成因及限缩合理性 .......... 22
（一）非法吸收公众存款罪扩张适用成因............................. 22
1．本罪条文的规定具有模糊性..................... 22
2．民间借贷行为出现“异化”情形................................ 23
四、非法吸收公众存款罪限缩适用的路径 ........................ 29
（一）本罪保护法益的限缩......................................... 29
（二）对“存款”要素进行限缩..................................... 31
结语......................38
四、非法吸收公众存款罪限缩适用的路径
（一）本罪保护法益的限缩
对于本罪的保护法益，自设立以来，学术界和实务界都存在不同的观点，甚至有是否有存在必要的争论。54不少学者认为，该罪的保护法益应随着时代的不同有所变化，但实务界仍保持该罪的保护法益为金融秩序的观点，这样的做法与刑法打击罪犯的初衷发生了一些偏离。目前学术界对非法吸收公众存款罪法益保护的主流观点有以下几种：
首先是秩序法益说。认可该观点的学者们认为，本罪的保护法益应当指的是国家对于公民存款管理的制度，55也可以认为是对存款的管理秩序，56本罪会对金融产生较大的潜在威胁。刘宪权教授认为，本罪所保护的金融管理秩序，有以下两方面的内容：首先是国家对于利率的管制制度，其次是对国有金融机构的垄断利益。57中国的刑法体系主要关注维护国家金融管理的稳定性和有序性，这源于传统的金融抑制政策。因此，最初制定的法律对于非法吸收公众存款罪的重点是保障国家认可的金融机构对其存款业务的运营权利，以及由此建立的金融市场秩序。然而，金融市场的管理秩序这一概念过于宽泛，为了满足监管的需求，其定义可以不断地扩展。在这种立法观念的影响下，所有未经授权的筹资活动都被视为对国家利率控制制度和现有金融秩序的破坏。这种明确的目标设定与司法实践中的不当扩大“存款”的应用相结合，导致了非法吸收公众存款罪的管辖范围过大，覆盖了那些确实有融资需求，但由于各种原因无法通过正规途径获取资金，或者选择规避正规渠道的高昂融资费用的人也在本罪规制的范围内，没有为民间合法融资行为
