【内容提要】我国于20世纪80年代推行外贸代理制，但直至1999年新《合同法》颁布之前，关于外贸代理的规则只可见于国家外经贸部颁发的行政规章之中，而且其规定的内容也不完备、不合理。也正因为如此，外贸代理的做法颇为混乱。新《合同法》针对以往外贸代理立法上的不足和实践中存在的问题，规定了委托合同与行纪合同及其规则，从而为我国外贸代理制的发展奠定了坚实的法律基础。作者还就进一步搞好外贸代理工作，从法律角度提出了自己的建议。
【英文摘要】China Foreign Trade Agency System was established in eightyyears of 20th Century. There was only an administrativedocument for Foreign Trade Agency System－1991 InterimStipulation of Foreign Trade Agency promulgated by theMinistry of Foreign Trade and Economic Cooperation, which wasunfair and unreasonable in fact. In 1999, China made a newContract Law of PRC （which contains the rules of agencycontract and commission agency contract ）and laid a solidfoundation for Foreign Trade Agency System. The article alsoset forth some suggestions to improve the System at law angle.
【 正 文 】
近十几年来，我国在对外贸易工作中，也实行代理制。根据代理人凭借的名义，外贸代理主要可分为两种：一是直接形式的外贸代理，是指外贸经营者在批准的经营范围内，依照国家有关规定，受被代理人委托，以被代理人的名义同外商签订进出口合同，代理从事外贸业务。在这种直接外贸代理中，被代理人也系外贸经营者，自身亦具有进出口权，可以直接从事进出口业务。在这种代理中，代理所发生的合同上的权利和义务直接由被代理人承受，即外贸合同的当事人是外商和被代理人。代理人和被代理人之间的权利和义务适用《民法通则》的有关规定。二是间接形式的外贸代理，即外贸经营者在其经营范围内，受被代理人委托，以自己的名义同外商签订外贸合同。因此，形式上外贸合同的当事人是外商和代理人。这种代理，适用于被代理人没有外贸经营权的情况。它有三个法律特征：（1）外贸经营者接受委托后， 必须以自己的名义而不能以被代理人的名义签订外贸合同；（2 ）外贸经营者行使代理权的依据虽是被代理人的授权委托，但在代理签订的外贸合同中却是一方当事人，直接对外商承受该合同的权利义务；（3 ）被代理人与外商没有直接的合同关系，但由于外贸经营者与被代理人之间是法律上的特殊代理关系，因而外贸合同的权利和义务最终转由被代理人承受。我国的外贸代理制通常指的是这种间接形式的外贸代理。
我国关于外贸代理制的规定最早见于1984年9 月国务院批准外经贸部颁发的《关于外贸体制改革意见的报告》，其中明确指出推行外贸代理制先在进口方面实施，其意图是“使生产企业与外贸企业之间的购销关系转变为委托代理关系，把工贸双方的利益捆在一起，提高经营和开拓国际市场的能力”。1987年中共十三大报告指出，外贸体制改革的方针是“自负盈亏，放开经营，工贸结合，推行代理制”。1991年8 月，外经贸部颁布了《关于对外贸易代理制的暂行规定》，就外贸代理制作出了较为详尽的规定。1992年7 月国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第12条规定，企业可以在全国范围内自行选择外贸代理企业从事进口的业务，并有权参与同外商的谈判。1993年中共十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》再次把推行代理制作为外贸体制改革的主要内容。1994年颁布的《中华人民共和国对外贸易法》第二章第13条也确立了这一制度。
正如上述文件所指出的，推行外贸代理制旨在发挥工贸双方各自的优势，降低贸易风险损失，提高我国产品在国际市场上的竞争能力，扩大市场份额，促进对外贸易发展。但从实践来看，我国外贸代理在外贸经营中所占比重很小，并无相当可观的成就。实践上我国外贸代理主要分为出口代理和进口代理两种，其中进口代理实行得较为普遍，而出口代理的推行情况很不理想。根据调查，代理出口一般占一个地区或一个公司出口总值的5％以下，很少能超过10％， 并且这一比重在近几年中不仅没有上升，反而普遍呈现下降的趋势。例如，天津市1994年出口23亿美元，其中代理出口1.35亿美元，占5.9％；1995年出口29亿美元，但代理出口下降到0.986亿美元，仅占3.13％[1]（P16）。
出现上述情况的原因是什么呢？实践证明，外贸代理制主要是出口代理制，之所以难以顺利推行，是因为它正面临许多有待解决的问题，其中包括现行外贸代理的立法和法律执行中的问题。
在立法方面，首先，长期以来，我国外贸代理制的具体依据是外经贸部的《外贸代理制暂行规定》，而该暂行规定与《民法通则》中民事代理的基本规定不统一，使该规定的法律效力受到影响。《民法通则》中仅规定了代理人以被代理人的名义实施法律行为的代理，而《暂行规定》是在我国外贸经营权没有放开的背景下出台的，主要适用于国内无外贸经营权的生产企业委托外贸公司代理进出口业务的情况，规定外贸公司作为代理人仍须以自己的名义对外签约。这种“代理”在《民法通则》中找不到依据，而《暂行规定》在司法实践中只能作为参考。这既给法院、仲裁机构处理外贸代理纠纷带来困难，也使外贸公司在从事外贸代理业务时缺乏应有的安全感。其次，我国现行外贸代理制当中的国家干预性过强。外经贸部发布的《暂行规定》，是将外贸代理作为一种国家对外贸易制度来看待的，故将其称为外贸代理制。这种思路，就使得本来应当由当事人之间协商确定其内容的外贸代理合同变成了国家强制性立法规定，双方当事人自由协商合同条款和内容的权利被严重剥夺。这种思路，是计划经济的必然产物，但与市场经济的要求是背道而驰的。再次，根据《暂行规定》，外贸公司承担的风险责任往往过大，权利和义务不对等。外贸代理合同亦属互惠有偿合同，当事人之间本应当互享权利，互负义务，以体现出对等性原则，不能一方只享有权利，另一方只承担义务，或者是一方享有较多的权利而另一方承担较多的义务。然而，《暂行规定》中的许多内容明显地反映出当事人双方权利和义务的不对等。最突出的例子就是在当事人对合同风险责任的承担方面。在外贸代理业务中，如果国内企业在履行合同时有过错给外商造成了损失，外商通常会对作为合同当事人的外贸公司提出索赔，而不论国内企业的态度如何，除非有法定的免责理由。而外贸公司对外理赔后再向国内企业追偿，如果国内企业因无力偿还或其他原因，不向外贸公司赔偿损失，外贸公司的损失就得不到补偿，同时，如果国内企业认为外贸公司的对外偿付没有得到它合理的授权，或者外贸公司在自行赔偿中有过失，这些都会成为外贸公司向国内企业追偿中的障碍，从而减少外贸公司可能获得补偿的范围。因此，外贸公司对外承担了100 ％的风险责任，而仅收到一般不超过3％的代理费，这实属显失公平。最后， 《暂行规定》的内容不完备。《暂行规定》尽管貌似详细地确立了当事人的权利和义务的关系，但在许多方面遗漏了当事人所应享有的重要权利和义务，如行纪人报酬的计算原则、保管和处置委托物的义务等。正因为缺少这些基本内容的规定，导致了实践中纠纷的经常发生。
在法律实施方面，外贸代理制的推行也存在不合乎规定的表现。首先，外贸代理属委托代理，代理人与被代理人应签订委托代理协议，藉以确定双方的权利与义务。在实践中，大部分外贸公司与委托者（国内企业）在代理进出口业务中没有签订委托协议，仅凭订货卡或订货单代替委托协议。事实上，订货卡或订货单只是单方面的意思表示，而不能代替委托协议，双方之间此时是否存在代理关系并不很明确，一旦发生纠纷，往往很难确定双方应承担的责任。其次，外贸代理的具体做法很不规范。目前，我国外贸代理的具体做法主要有以下几种：（1 ）以参股形式实施代理。例如，某外贸公司（甲）参股某生产企业（乙），甲成为乙的股东，同时，乙将其与外贸有关的业务交由甲代理，甲成为乙的代理人。在这种情况下，乙并不是出于经营成本和产品销路等考虑，而是出于甲是其股东的考虑。（2）内部代理形式。 某外贸公司（甲）是某大型生产企业（乙）的附属部门，乙将其与外贸有关的业务交由甲代理。这种形式的代理，实质上是企
