本文是一篇诉讼法论文，诸多故意犯罪案件中被告人的主观认识（明知）能否被证明，这关乎罪与非罪的问题，如果不能解决明知证明的难题，不仅部分犯罪分子会被放纵，刑事司法体制的合法性也会遭到公众的质疑。然而明知证明的难题是由多方面的原因造成的，既有实体法层面的原因，也有程序法层面的原因。就前者而言，刑事实体法学者对于明知的内容、程度问题还争论不休，未达成一致。可是明知的内容、程度与明知的证明难度息息相关，明知的内容范围越宽、程度越高，对明知证明的难度越大。
第 1 章 引言
1.1 问题的提出
无论是大陆法系的刑法理论，还是英美法系的刑法理论，明知（行为人的主观认识问题）都是故意犯罪中最为重要的主观要素之一。简言之，《刑法》中的明知问题关涉罪与非罪的问题，因此在刑事诉讼的过程中能否证明行为人明知某些行为、行为对象以及行为的结果就关涉国家刑罚权能否实现的问题。然而，在司法实践中控方想要证明行为人的主观认识状态是极为困难的。因为“明知”与否，除非行为人自己将内心的想法说出口，否则一般人很难了解其内心世界，这真可谓是“天地不知，你我不知”。尽管现代社会在惩罚犯罪人时实现了由肉体的野蛮惩罚向灵魂的文明惩罚的转变，①但是目前在刑事司法领域以及人类活动的其他领域，我们还没有能力去探知他人的内心想法。所以在诸多的故意犯罪中，行为人往往会以不明知某物（行为对象，如毒品）、不明知某种行为作为抗辩事由逃脱刑法的制裁，这使得刑法保护法益的任务难以完成，也不利于社会的有效治理。所以，如何去证明犯罪嫌疑人对特定的行为对象、行为的结果是否明知是当前司法实践中存在的诸多难题之一。
明知证明困境的出现除了明知自身的难证性、复杂性外，还有刑事程序法（比如较高的证明标准，无罪推定原则要求将证明明知的举证责任分配给控方）与刑事实体法方面（理论争议、罪过分析模式）的原因。目前看来，刑事实体法方面的原因尤其值得我们关注。当我们翻开诸多刑法教科书，无论是刑法总论还是刑法分论教科书都会设计大量的教学案例，可是这些案例的设置很多都是为了实体法教学的便利而很少考虑程序法中的证明问题。尤其是关于被告人主观心理事实的证明问题，几乎没有被考虑在内。犹记得笔者刚开始学习刑法，在课堂上接触到刑法总论中设置的关于间接故意与过于自信区别的案例②以及关于认识错误的案例时，笔者曾好奇的问授课老师，怎么证明案例中被告人的 “意欲”与“知道”，老师很坦然的告诉笔者，这个问题是个程序法或者证据法问题，你去请教你们教授证据法的老师。这么多年过去了，笔者一直有个困惑，为什么刑事实体法的研究可以忽视刑事程序法，难道刑事程序法仅仅是刑事实体法的附庸吗？其实仔细想想，事情并非这么简单。无论刑事实体法的理论多么“高、大、上”，它始终都是需要落地生根的，而落地生根的过程就必须要有刑事程序法的参与。
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1.2 选题意义
明知是犯罪构成（或者犯罪论体系）中重要的主观要素，进而也是刑事诉讼过程中必须要证明的要素。明知能否被证明，从微观层面看，事关个案罪与非罪的问题；从宏观层面看，涉及犯罪控制与社会治理的问题。如果刑事实体法把明知的认识内容与认知程度“一刀切”的设定严格的标准，那么诸如毒品犯罪、赃物犯罪、走私犯罪等案件中就会有大量的被告人因提出“幽灵抗辩”①而被无罪释放。这对于被告人个体而言当然是“好事”，可是对于转型中国的社会治理问题却不见得是“好事”。 在司法实践中如何做到不放纵这几类犯罪的行为人，是一个亟待我们解决的问题。要想富有成效的解决这一难题，必须从刑事实体法与刑事程序法两个维度着手，双管齐下，才能有所突破。毕竟某种难题的出现往往是由多种原因引起的，所以解决问题时也要采取多种措施。然而，目前我国的刑事实体法理论关于明知的认识内容与认知程度众说纷纭，并未达成共识，这显然不利于刑事诉讼过程中对于明知证明难题的解决。究其原因，笔者认为用四个字能恰当的概括，即“专业阻隔”。一旦出现了专业阻隔，研究刑事实体法的学者与研究刑事程序法的学者基本不会相互关注，正所谓“隔行如隔山”，因而针对刑事司法实践中某些难题的解决就会出现某种“分裂”。尽管有学者早在上世纪 80 年代末就针对学科研究的分化问题提出了“刑事一体化”的命题，②可是这么多年过去了，“刑事一体化”似乎仅仅还只是一个设想，相关的研究并未深入推进刑事一体化理论向前发展。“刑事一体化”命题的提出要求刑事实体法的研究必须要关注相邻学科，要做到“瞻前顾后”与“左顾右盼”。而谈到刑事实体法对刑事程序法的关照，刑事证明领域体现的最为明显。即便如此，学界对于这种交叉研究并未给与过多的关注。实务中有人曾打趣地说“刑事实体法关于明知理论的每一次的进步都是刑事证明的噩梦”，虽然这句话说的略显夸张，但是却反应出一个不容忽视的问题：刑法理论关于分则构成要件的讨论不能离开刑事程序法，尤其是不能忽视刑事证据法。在本文中，笔者将从刑事实体法与刑事程序法两个维度来探究明知的证明问题，为化解明知证明难题提供解决之道。
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第 2 章 明知的内涵与定位
2.1 明知的内涵
作为文章的讨论基点，本节首先对“何为明知”即明知的内容（刑法总则中的明知与刑法分则中的明知及其两者之间的关系）、明知的程度等问题展开讨论，力求为下文的展开打好基础。
2.1.1 刑法总则中明知的内涵
现行《刑法》第 14 条第一款前半句“明知自己的行为会发生危害社会的结果”是故意犯罪认识要素（明知内容）的法定依据，目前几乎所有涉及明知内容的讨论、争辩都是围绕这句话展开的。一般说来，在刑事诉讼过程中，若影响控方证明的其他因素不变，要求明知所包含的内容越广泛，则控方需要收集的证据就越多，因而明知的证明将变得越困难。所以在文章的起始部分探讨明知的内容是很有必要的。
仔细梳理学界目前关于明知内容的学说、观点，大致包括以下三类：广义说、中间说、狭义说。支持广义说的学者认为在故意犯罪中除了主观方面要素不需要行为人认识（明知）外 ，其他三个要件都需要行为人认识。①支持中间说的学者认为犯罪客观方面的事实与犯罪客体需要行为人有所认识。②支持狭义说的学者认为在故意犯罪中行为人仅认识到客观方面的事实如行为的性质、方式，危害结果以及因果关系即可。③对于上述这些学说，我们可以结合传统的犯罪构成理论④用一个图表归纳如下：
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2.2 明知的定位
在该部分将讨论明知的定位或者体系地位，其实是想探讨“为何明知”的问题，即“明知”之于刑事实体法与刑事程序法（证据法）的重要意义。从刑事实体法的角度看，“明知”是犯罪故意中的认识要素，是成立故意犯罪必备的主观要素之一。从刑事程序法或者诉讼证明的角度看，因犯罪构成要件理论指导着刑事诉讼的进行，而明知属于犯罪构成要件中的主观要素，自然被纳入证明对象的范围内，进而成为刑事诉讼的焦点。笔者在下文中将从刑事实体法与刑事证明两个角度对明知进行讨论，力争澄清某些误区。
2.2.1 犯罪构成视野中的明知
在学习大陆法系（尤其是德国、日本）的刑法理论时，我们时常会接触到诸如“违法是客观的，责任是主观的①”、“没有责任就没有刑罚②”这样的表述，这些短促精炼的表达有力的彰显了大陆法系刑法理论中的一条重要原则——责任主义原则。在刑法理论中如此强调责任主义原则，主要是出于以下几个方面的考虑：其一，人只能被当作目的而不能被当作手段对待。从我们接触哲学起，我们就被告诫人类作为万物之灵，无论何时何地都不能为了其他目的而将人类作为实现目的的手段，因为人类本来就是目的，否则就犯了本末倒置的错误。换言之，我们所有的实践、行动都要尊重人类的主体地位。这样的理念当然也适用于刑法领域。如果行为人主观上并无过错（故意、过失），刑法就对其施加处罚，这其实是将行为人置于工具的境地。因为这样的处理结果只是为了“杀一儆百，以儆效尤”，只是为了威胁、恐吓社会上蠢蠢欲动的不安分子。如此一来，行为人的主体地位荡然无存，他成了“刑法呼之即来挥之即去”的工具，与动物无异。其二，人类的行动自由需要责任主义原则的保障。如果行为人在没有过错（故意、过失）的情况下所实施的某种行为会被刑法加以处罚，那么普罗大众就会变得谨小慎微，就会小心翼翼的去进行生产、生活活动。果真如此，整个社会就会呈现出一种接近静止的状态，普罗大众变得犹如冬眠般的动物，不再积极的融入社会。因为他们担心自己的某些行为会被刑法无端的处罚，他们担心“飞来横祸”。
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第 3 章 明知证明的困境与成因.......................26
3.1 明知证明的困境.............................26
3.2 明知证明困境的成因..........................28
第 4 章 明知证明困境的出路..................38
4.1 实体之维的探索.........................38
4.1.1 明知内容的范围应限缩...........................38
4.1.2 要素分析模式之提倡.......................42
第 4 章 明知证明困境的出路
4.1 实体之维的探索
4.1.1 明知内容的范围应限缩
笔者在文章的第二部分曾就明知的内容予以介绍，就其中有争议的问题，笔者认为我们必须从实用主义的视角出发，在坚持责任主义原则的前提下，要充分关照刑事诉讼的顺利展开。因而笔者认为明知内容的范围应限缩，亦即犯罪主体（主要是指责任年龄与身份）、犯罪客体以及犯罪客观方面中的因果关系应该被剔除出明知内容的范围中。
就犯
