本文是一篇民商法论文研究，本文从“上海外滩地王案”这一现实案例入手，对案件的争议焦点进行分析，讨论股东优先购买权在多层级架构的有限责任公司中的穿透适用。对于此，一方面从股东优先购买权性质考虑，其属于以人合性为基础的“期待权”；另一方面从有限责任公司的特征考虑，不同于股份公司，有限责任公司的成立很大程度上基于股东之间的信任关系。在此基础上分析股东优先购买权的两种表现形式，将穿透适用限制在两种情况下：一是公司章程的规定或股东协议的特别约定；二是发生控制权转移导致公司处于僵局状态或不利于公司存续的情形。鉴于笔者知识储备不足，文中对股东优先购买权穿透适用的理论基础仍不够深入，仅从个别角度进行了论证，希望对优先购买权制度的完善有所启发。
一、绪论
（一）案情阐述——上海外滩地王案
“外滩地王案”是一起股权转让合同纠纷案，因涉及到有限责任公司多层级的立体架构显得较为特殊。该案涉及的股东优先购买权的主体并非传统的公司内股东或者股东与公司外第三人，而是延伸到股东与有限公司上层股东之间，这种间接购买的股权交易模式对传统意义上的股东优先权保护产生了冲击。
2010 年 2 月，被告证大置业公司通过公开竞买方式竞得外滩 8-1 地块。同年 8 月，证大置业设立全资子公司项目公司，由项目公司负责签订土地出让合同和地块的开发使用。项目公司取得外滩 8-1 地块土地使用权后，原告复星公司与被告证大置业公司所属关联方、绿城公司所属关联方、磐石投资为开发地块、共享收益，于 2010 年 4 月建立了海之门公司。其中复星公司持有海之门公司 50%的股权，证大五道口公司、绿城公司、磐石投资各持有其中 35%、10%、5%的股权。10 月，被告证大五道口公司以海之门公司的 10%股权与新华信托股份有限公司设立信托协议。（此时海之门股权结构如图 1所示）
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（二）争议焦点与引发的问题
1.争议焦点
一审法院将该案的争议焦点总结为如何认定被告之间间接购买行为的法律效力。而分析其行为效力解决的更本质的问题即这一系列的股权交易对不处于同一层级的目标公司股东的股东优先购买权产生了何种影响。
在复星公司手握海之门半数股权的情况下，SOHO 中国想要直接与其他股东达成交易成功购买公司股权的希望渺茫。故其为了参与外滩地块的开发，选择了一种更为迂回和隐蔽的策略。海之门公司作为 SOHO 中国希望获得股权的目标公司，不同于一般自然人股东居多的有限责任公司，公司股权结构因为其法人股东的存在表现为区别于多人平面的多层级立体模式。故海之门公司的股权变化不仅仅是自身股东股权的变化，股东上层公司的股权结构变化对目标公司决策的影响，在一定程度上也应考虑在内。SOHO 中国即利用了这一多层级股权结构，在作为目标公司的相对控股股东复星公司拒绝其进入公司的情况下，选择与公司其他法人股东的上层进行交易，避免了与复星公司的直接冲突，较为巧妙的间接持有了目标公司的股权。仅从交易的外观上看，因没有直接关联，复星公司没有理由干涉公司内其他股东的上层公司进行股权转让，未涉及到其股东优先购买权的行使问题，同样现有法律也未做出强制性规定禁止间接购买行为。若从实质上看，SOHO 中国的行为确实旨在避开复星的优先购买权且若成功交易能事实上享有目标公司的半数股权，但现阶段法院在缺乏强有力的法律适用依据的情况下判定该股权协议无效仍旧存疑。
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二、股东优先购买权行使的新视域——穿透适用
（一）股东优先购买权穿透适用的界定
1.穿透适用的内涵
股东优先购买权穿透适用有其特殊的法律意义，主要体现在对“穿透”这一核心词汇的内涵理解与把握上。“穿透”（Look-through）常见于境外证券法中，其往往与“Approach”或 “Provision”一起使用。其中前者（Look-through Approach）是指特殊的技术手段，透过现象看本质；后者（Look-through Provision）是指穿透规则，也被译为穿透条款，主要是指涉及到特殊权利穿透的具体法律规范。①在境外的公司法学研究领域有与之相似的规定，我国理论界将其译为穿越理论（Pass-through Theory）。境外这种权利的穿越来源于诸多实例。最初见诸于表决权穿越，用于解决刺破公司面纱的相关问题。其中 Anderson v. Abbott 一案对穿越理论的研究提供了奠定性作用。在该案判决中，法官明确表示：子公司的设立不能规避现行法律政策，即母公司股东利用控制权地位控制母公司，为削弱其他实际投资人对公司的管理，设立独立法人格即子公司对外转移母公司业务、损害其他股东利益时、为保护母公司其他股东的利益，应当通过法人格否认使母公司股东的权利能穿越适用于子公司。
从内涵来看，“穿透”和“穿越”虽然表达方式不同，但都体现为对既有权利的特殊性适用。将“穿透”应用于公司层面，主要是指公司股东权利的突破性行使。具体而言，多层级立体公司架构中，在特定情形下，为实质性保护公司内股东的合法权利，对股东权利的效力范围进行限制性的扩大。
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（二）股东优先购买权穿透适用的特征
1.适用对象的特殊性
有限责任公司股东优先购买权是指公司股东享有的同等条件下对其他股东拟转让的股权优先购买的权利。根据我国公司法的规定，优先购买权发生在转让股权的股东与公司其他股东两方主体之间，而优先购买权的穿透适用在适用对象上与之相比具有特殊性。
股东优先购买权的穿透适用是指公司股东在同等条件下对上层股东对外转让的目标公司股东的股权的优先购买或指上层股东在同等条件下对目标公司股东转让的目标公司的股权的优先购买。穿透适用的主体不再是有限公司同一层级上的两个股东，而是相对于彼此而言跳跃了一个层级。具体举例分析（如图三）， A、B、C 是目标公司甲的三位法人股东，乙公司原意与 A 股东订立股权转让协议，受让其所持有的甲公司的股权进而参与甲公司的经营活动，但是考虑到 B、C 股东可能行使优先购买权阻止乙公司进入目标公司，乙放弃与 A 股东的直接交易，而是采取与 A 的控股股东 a1 公司进行股权交易的方式，受让 a1 所持有的 A 公司的股权，进而间接持有了甲公司的股权。在这种情况下，B、C 股东对 A 股东的上层公司 a1 有条件的享有优先购买的权利，即股东优先购买权穿透适用于 B、C 和 a1 之间。
2.适用范围的限制性
《公司法》第 71 条对转让股东和其他股东之间的权利义务关系做出了规定。股东优先购买权本身就是对股权对外转让的一种限制，故权利的行使需要遵循一定的条件。对于优先购买权人和作为股权转让方的股东而言，有着各自的权利义务。转让股东有在特定期限内通知股权转让并如实告知转让条件的义务，其他股东有知晓股权交易存在情况的权利。其他股东有在特定期限内作出购买或放弃购买的意思表示的义务，转让股东有对外或对内顺利转让股权的权利。基于这种权利义务的特殊相对性，若将优先购买权的适用范围随意的延伸至上层股东，可能会导致主体之间权利义务的失衡。
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三、股东优先购买权穿透适用的法理分析...........................17
（一）股东优先购买权穿透适用的身份基础...............................17
1.有限责任公司的人合性.............................17
2.多层级架构下人合性的穿透保护.......................18
四、股东优先购买权穿透适用的具体情形与限制条件.............................23
（一）股东优先购买权穿透适用的具体情形.......................23
1.公司章程或股东协议的特别约定..........................23
五、我国股东优先购买权制度的完善......................34
（一）股东优先购买权穿透适用的制度构建........................34
1.司法解释中明确穿透适用的条件..............................34
2.区分“同等条件”的适用........................35
五、我国股东优先购买权制度的完善
（一）股东优先购买权穿透适用的制度构建
1.司法解释中明确穿透适用的条件
我国《公司法》71 条对股东优先购买权做出了具体规定。同时《公司法司法解释四》又对股东优先购买权的行使通知、行使方式、行使期限、损害救济等内容作出了细化，在一定程度上明确了权利行使的边界。
现代公司法对有限责任公司的态度是最大程度的尊重公司的意思自治，并为防止过度自治侵害公司和股东的权利，通过强制性规范为权利设置边界。间接购买作为商事实践中较为常见的交易方式有其独特的现实价值，其股权转让可由公司内部协商讨论，即可通过公司章程或股东协议的方式穿透适用优先购买权以保障公司的自由运作。但考虑到未作特别约定的情况，可以通过在司法解释中明确穿透适用的条件为股东行使权利提供法律上的依据，具体可表现为对控制权转移的规定上。司法解释可根据利益受侵害的主体不同，对优先权穿透适用的条件——控制权转移进行区分。在优先购买权向上穿透，针对目标公司股东权利的实质性受损时，从目标公司实际控制人的变化判断控制权是否转移。在优先购买权向下穿透时，针对上层股东股权实质受损时，从实质业务管理权的变化判断控制权是否转移。即目标公司实际控制人发生变化。从目的的正当性和合理性以及程序的正当性两个标准对优先权穿透适用进行限制，完善我国公司法股东优先购买
