优秀民商法硕士毕业论文范文篇一
一、不作为侵权中作为义务基本问题概说
(一） 不作为侵权中作为义务的含义
侵权分为作为侵权和不作为侵权，这是我国理论界绝大多数认同的观点。就《侵权责任法》中有关安全保障义务、网络服务提供者的责任的规定来看，也是运用了作为侵权和不作为侵权的划分方法。其中，作为侵权的侵权认定为：行为. 人违反了不作为义务，导致他人受到侵害。不作为侵权的侵权认定：行为人违反了作为义务而导致他人受到侵害，然而，不作为原则上并不构成侵权，考察不作为行为构成侵权则要判断行为人是否违反了作为义务。那么，什么是不作为义务，什么又是作为义务呢？在侵权法中，行为人需要承担注意义务，注意义务又分为不作为义务和作为义务。其中，不作为义务是指行为人应当不积极地实施某些行为以防止他人受到损害。例如，网络用户或网络服务提供者不应当利用网络发布虚假信息。作为义务则是指行为人要积极地实施某些行为维护他人的利益以避免他人遭受不合理的损害。例如，宾馆、商场等公共场所的管理人应当履行安全保障义务。德国学者克雷斯蒂安.冯.巴尔教授在其《欧洲比较侵权行为法》中作了一个具有巨大法学意义的论述：不当行为责任，要么是作为责任，要么是不作为责任。?这个观点将侵权责任分为作为侵权责任和不作为侵权责任。作为就是指侵权行为人在受害人的法益上制造了危险，是行为人积极的举止动作，不作为则是指行为人消极的不作为行为使受害人的利益遭受危险并造成损害。作为义务是成立不作为侵权的基础，行为人如果违反了作为义务就会造成他人人身或财产的损失，但是作为义务在法律规范中并没有明确的范围，从而导致在司法实践中难以认定不作为侵权。所以，在当今侵权案件日益复杂的情况下，将作为义务明确化是非常必要的。
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(二） 作为义务的确立
在人类社会中，任何一项法律概念或者制度要得到确立，都需要一些法律精神、原则及理论作为基础才能得到人们的认可和遵守。当今社会各国立法和实践上承认了作为义务的存在，并得以适用，这要归结于作为义务有强大的法律理论依据作为后盾，这些理论基础是：人权，是指在特定的历史时空内，在道德和法律的规制下，人作为一个社会的基础主体而享有的最低限度的权利。人权包括：安全、自由、平等、尊严、民族等。在历史上，随着人类的发展和社会的进步，人权经历了从被践踏到被保护，一步步的受关注及重视。人权体现了法律的精神，人权不仅需要道德的支持更需要法律的保护。人权是至高无上的，当法律逐渐成为人们日常生活中最重要的行为准则后，保护人权，使人的权利得到的保障最大化，已经成为了法律的精神和目标，是法律以人为本的价值体现。侵权法其实是保护权利的法，被侵权法保护的利益将不会受到侵害。确立作为义务，有助于不作为侵权在理论及实践上的判断，在不作为侵权案件日益增多、情况层出不穷的今夭，作为义务的确立更能最大限度地保障被侵害人的权益。
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二、作为义务的产生依据、来源及判断标准
(一） 作为义务的产生依据
个人自由主义认为人类社会是一个有机统一的整体，每个人都是这个整体中的一个组成部分，所有这些组成部分相互配合使社会有秩序地运转，然而个人是一个独立的个体，都享有个体的自由，社会作为整体也要维护每个个体的自由，只有个体发展良好，社会才能更加进步，所以需要有法律和其他社会规范来保障个人自由。个人自由主义强调个人自由的重要性，每个人只对自己的行为负责，没有必要考虑别人的利益。只有当当事人之间具有某种特殊的关系时行为人才有必要为了防止他人的利益受到损害而负有一定的作为义务。只是在一些特定条件下，法律才赋予行为人作为义务，并不是任何条件下行为人都具有作为义务。因为如果任何事都对行为人科以作为义务，则会使不作为侵权案例大量产生，极大地限制了行为人的行为自由。个人自由是至高无上的，自由是指人们不被强迫去做自己不想做的事情。当然，人是在社会范围内活动的，一个人做出的行为很有?可能会影响到他人，所以，应当对行为人的行为加以一定的必要限制以防止侵害别人的利益，这种对行为人行为自由的限制就是侵权法上的作为义务和不作为义务。社会连带关系是社会连带主义思想的前提，要更好地研究社会连带主义思想，就要对社会连带关系进行科学理论的研究。社会连带关系其实早在法国学者涂尔干的《社会分工论》中就有所体现。涂尔千提出社会连带关系这个概念后，狄骥又对社会连带关系进行研究并提出：人们生活在一个共同的社会里，都有着共性与个性的需求，只有同时满足人这种共性与个性的需求时，人类才能得到最好的发展。
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(二） 作为义务的来源作为义务的来源
在理论界存在很多观点，王泽鉴先生认为作为义务的来源包括：法律、契约、公序良俗、自身行为、先行行为、营业行为、特殊职业行为。麻昌华教授认为作为义务的来源包括：法律规定、先前行为、习惯和惯例、特殊关系、特殊职业。周友军教授认为我国作为义务产生的原因有法律规定、合同约定、先前行为。?笔者综合各位学者的观点，总结出的我国作为义务来源有以下几种：法律是调整人们日常生活的规范，具有强制力的作用。法律上规定的作为义务是由立法者在综合考虑特殊情况下，通过当事人之间的特殊关系，给行为人附加的积极作为义务。由法律规定的作为义务，行为人必须遵守，若不遵守而导致的他人人身或财产受损，则需要承担因不作为侵权产生的损害赔偿责任。但不是违反了法律上所有作为义务都要承担侵权责任，因为法律分为公法和私法，公法是以维护公共利益为目的，而私法是以维护个人利益为目的。行为人违反公法上的作为义务要承担公法上的责任，只有当行为人违反了私法上的作为义务时，才需要承担侵权责任。而且现在我国的法律、法规、规章还有一些非规范性法律文件都规定了行为人的作为义务，但不是违反了这些义务都要承担侵权法上的责任，如果是这样的话，不作为侵权案件就会大规模增加，行为人也要承担很多作为义务，这样就阻碍了行为人的行为自由。
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三、各法系国家或地区作为义务的考察.......... 20
(一）英美法系中的作为义务.......... 20
1.英国法中的作为义务.......... 20
2.美国法中的作为义务..........21
(二）大陆法系中的作为义务.......... 22
1.古罗马法中的作为义务.......... 22
2.德国法中的作为义务.......... 22
3.法国法中的作为义务.......... 23
(三）我国台湾地区的作为义务.......... 24
四、对我国作为义务完善的思考.......... 26
(一）对我国作为义务在制定法上的评析.......... 26
1.我国作为义务的历史源流.......... 26
2.我国制定法上的作为义务.......... 26
(二）我国作为义务的立法构想.......... 31
四、对我国作为义务完善的思考
(一） 对我国作为义务在制定法上的评析
我国的法学发展受到德国法的影响颇深，德国的法学理论和法律制定的精神和思维一直被我国法学界专家加以运用。我国制定法中虽然没有明确规定作为义务这个概念，但是根据我国理论界的观点和制定法上的一些条文^1以推出我国是承认作为义务的#在的。我国的作为义务是根据德国法上的交往安全义务产生的，而且随着我国民事立法的不断完善，各种形式的作为义务也逐渐从理论界的讨论上升到规定于制定法中。现阶段，我国的作为义务以安全保障义务的形式规定于制定法中。在我国早期不作为侵权原则上是不承担侵权责任的，但成立侵权需要履行的作为义务在法律上又没有明文规定，从而导致法官判案的自由裁量过大，而且行为人需要承担的作为义务较少，会使被侵权人的权益得不到有效保障。自1998年银河宾馆案发生后，安全保障义务幵始受到法律界人士的重点关注，于是，学者们对安全保障义务在理论界展开了讨论，随着讨论的持续深入，也推动了安全保障义务在制定法上的确立。安全保障义务首次出现于制定法中是2003年最高人民法院颁布的《人身损害赔偿解释》第6条，2010年实施的《侵权法》借鉴了德国的立法经验，在第37条明文规定了安全保障义务。但这些法律中安全保障义务的范围还较小，不能完全囊括不作为侵权案件中需要履行的作为义务。
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结语
不作为侵权的产生是以作为义务的存在为条件，行为人没有履行作为义务，使被侵权人的人身或财产受到损害，行为人成立不作为侵权。我国制定法中没有明确规定作为义务，只是规定了一些特殊主体在特殊情况下的作为义务，但随着新类型不作为侵权案件的产生，制定法中零散规定的作为义务已不能解决这些新产生的不作为侵权案件。所以，要更好地解决不作为侵权案件就要对作为义务进行深入研究，剖析作为义务相关的基本问题，研究作为义务的产生依据、来源及判断标准，分析各法系国家或地区的作为义务并提出我国作为义务的立法构想，以完善我国的作为义务。
参考文献（略）
优秀民商法硕士毕业论文范文篇二
1我国医疗责任保险立法现状
1.1立法空白
医疗责任保险在我国出现是在二十世纪八十年代末，到今天己经有十多年的时间，医疗责任保险在化解医疗风险和保护患者利益方面的作用越来越显著，但是我国医疗责任保险一直发展缓慢，甚至可以用低迷来形容。目前，我国关于医疗责任保险相关的规定主要是规范性文件。下面是笔者对相关文
