摘要：本文是民商法论文，民商法是指民法与商法。关于民法和商法的关系，有两种体例：一是民商合一，一是民商分立。所谓民商合一，是指民法包含商法，是商法的母法，并指导和统帅商法，而商法是民法的子法或者特别法。（以上内容来自百度百科）今天无忧论文网为大家推荐一篇民商法论文，供大家参考。
绪 论
最近几年随着合理使用案件的增多，转化性使用逐渐引起了学界的关注。2006年《一个馒头引发的血案》引起了学界对于“滑稽模仿”的探讨，这也是转化性使用在我国的雏形，但仅仅以案说法的论证“转化性使用”的理论不可避免地会出现限缩转化性使用博大精深的理论，并且这样的研究方式也不能很好地将转化性使用的概念和理论根基界定清楚。在这样的基础之上，划分的以作品本质为标准的转化性使用的类别，对于未来产生的不同的作品类型又需要通过司法解释等各种法律解释的方法将其纳入到每个类别之中。所以笔者在整个文章之中，从著作权产生的本源来重新探寻了转化性使用的概念以及理论根基，在这个新的理论根基基础之上重新整合了以其为基础的分类方法，将转化性使用重新划分为内容转化性使用、目的转化性使用、内容与目的相结合的转化性使用三种分类方法。在文章的最后三个部分分析每种类型存在的问题，然后根据不同的问题提出每个类别的判断标准。这种判断方法具有现实的意义，即以诚意行事的艺术家应该比不诚实行事的艺术家更容易受到转化性使用理论的保护。这些恶意的行为不一定会损害合理使用，但法院倾向于保护善意行事的艺术家，也使得转化性使用理论能够得到健康合理地发展。这种健康的转化性使用理论要求艺术家要诚信，也在一定程度上促进了著作权立法宗旨的实现。
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1 转化性使用在我国适用中存在的问题
美国著作权法将转化性使用作为合理使用第一要素的判断标准的做法已经在我国的司法实践中得以尝试。虽然在尝试之中产生了较强的说服力，但是对于转化性使用存在的理论基础以及对转化性使用的认定还是处于模糊的状态。
1.1 我国合理使用制度对“因素主义”立法模式的尝试
我国在司法实践之中已经开始慢慢地尝试新的合理使用的判断标准，引入的就是美国著作权法所使用的“因素主义”的认定方法。“因素主义”立法模式下的合理使用制度并不像我国《著作权法》第二十二条那样采取的是封闭式的完全列举的方式，“因素主义”立法模式对合理使用有一个统一的判断标准，即构成合理使用需要满足以下四个要素：（1）使用的目的和性质；（2）著作权作品的性质；（3）所使用部分的质与量以及与原作品的关系；（4）新作中的使用对原作的市场的影响。我国在司法实践之中已经开始跃跃欲试地适用“四要素标准”来判断合理使用，并且在理论界已经开始倡导将“四要素标准”引入到我国的著作权法之中。在 2011年 12 月 16 日，最高人民法院出台了《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《意见》），在这个《意见》的第八条中规定：“妥当运用著作权的限制和例外规定，正确判定被诉侵权行为的合法性，促进商业和技术创新，充分保障人民基本文化权益”②，“考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用”。①这一规定其实融合了美国著作权法规定的合理使用的“四要素判断标准”和《伯尔尼公约》中所提出来的“三步检验标准”。在这个《意见》的指导下，首次将“四要素标准”写入到合理使用的判决书中。在北京书生公司诉上海玄霆侵犯著作权纠纷上诉案②中，书生公司在其“读吧”网站的搜索结果中复制了涉案作品的简介、集、章序号和名称，对此行为是否构成侵权，法院认为，“应当综合考虑使用作品内容的数量、目的、性质以及是否对权利人造成实质损害等因素进行判断”。对于使用的目的，作品的性质、使用的数量、对作品市场影响四个方面，法院逐个分析认为，书生公司在搜索结果中“仅提供了涉案作品的较为简短的简介、集、章目录，所提供的信息仅为最低限度的整体框架”，其目的在于“为用户区分不同的搜索结果提供方便”，考虑到这一使用量在整个作品中“所占比例极小”，“没有对涉案作品的市场价值造成不利影响，也不会对涉案作品的发行和传播构成威胁”。最终，法院认为，书生公司的这种使用行为构成合理使用，无需征得著作权人的许可，未构成对权利人著作权的侵犯。
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1.2 我国在界定转化性使用的过程中产生的问题
“转化性使用”对于我国著作权领域来说还是一个新生的概念，对其研究的理论也多是局限在对“滑稽模仿”与“网页快照”这两类案件地讨论之中。学者们多是借用“转化性使用”的理论将这两类案件归入到合理使用的范畴，但这样也忽视了“转化性使用”理论的博大精深。从上文中所提及的司法实践以及各位学者的研究中可以看出，我国目前对于转化性使用的研究，多是借用“转化性使用”理论将发生的“滑稽模仿”与“网页快照”类案件归入到合理使用的范畴之中，没有一个完整的认定体系与认定方法，这以案论案的方法未免太过于大材小用。如果局限在“滑稽模仿”“网页快照”这几个类别下进行研究，那转化性使用的适用范围有变窄的可能性。我国对于转化性使用的分析还主要停留在“市场中心主义”（Market-centeredFair Use Rulings）时期。“市场中心主义”最初是指对于转化性使用的判断不从文章的本身出发，而是从文章使用方式的角度即对原文章是商业性使用还是非商业性使用来认定二次创作的作品是否具有转化性。最初的“市场中心主义”由于在适用中存在各种缺陷，在美国的司法实践中已经被抛弃，取而代之的是生产性使用，生产性使用（Productive Use）是以整个著作权市场为基础，如果作品对著作权的市场财富具有积极的增加作用才会被认定为合理使用的范畴。并且美国著作权法中对于合理使用的第一要素“使用的性质和目的”的认定中，法条明确规定了“商业性使用还是非商业性使用”，所以，在我国对于转化性使用停留在“市场中心主义”时期并不大惊小怪。但其实“市场中心主义”具有一定的局限性，有的使用行为即使是非生产性使用也有可能构成转化性使用，而有的使用行为即使是生产性的使用也有可能不构成转化性使用。
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2 转化性使用的概述
转化性使用是美国著作权法上的概念，它是由美国大法官勒威尔（Leval）在其发表的名为《合理使用的认定标准》（Toward a Fair Use Standard）一文中提出的。勒威尔（Leval）法官运用多年实务操作经验具体分析了美国著作权法合理使用的四要素判断标准，并着重强调了第一项判断要素“使用作品的性质和目的”不应紧紧局限于商业性与非商业性的判断之中，而需关注使用的过程是否对作品进行了转化。
2.1 转化性使用的确立进程
1976 年美国著作权法引入合理使用的“四要素”判断标准之后至 1990 年之前，虽然确立了合理使用制度，但是美国法院还是倾向于保护具有私人排他性质的著作权而并不考虑著作权法能惠及社会的公共性质。在这一阶段对合理使用的理解也仅仅停留在著作权设立之初的目的。但到了 1990 年,勒威尔（Leval）法官提出“转化性使用”的概念之后，合理使用关注的焦点聚集到著作权法的本质——“作品”上来，由于作品所具有的天然地传播性，使得著作权法具有了惠及社会的公共性质，因此，“转化性使用”运用到合理使用的认定中也逐渐兴盛起来。
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3 内容转化性使用.....19
3.1 内容转化性使用在实践中存在的问题............19
3.1.1 忽视内容转化性使用的存在.....19
3.1.2 以目的转化性使用的标准来认定........20
3.1.3 有的法院加入自己的认定标准............22
3.2 内容转化性使用的认定..............23
3.2.1 内容转化性使用需要解决的中心问题...........23
3.2.2 内容转化性使用的判断标准.....24
4 目的转化性使用.....27
4.1 目的的确立标准：从谁的视角出发？............27
4.1.1 理论与实践对目的探寻的尝试............27
4.1.2 正确路径：普通民众的合理性感知....28
4.2 目的转化性使用的判断标准.............30
5 内容与目的相结合的转化性使用..........32
5.1 内容与目的相结合的转化性使用存在的问题...........32
5.1.1 对内容与目的相结合的转化性使用的忽视..............32
5.1.2 内容与目的相结合的转化性使用的判断顺序..........33
5.2 内容与目的相结合的转化性使用的判断方法..............34
5 内容与目的相结合的转化性使用
内容转化性使用与目的转化性使用分析完毕之后，内容转化性使用与目的转化性使用并不是一个“1+1=2”的问题，这两者在结合的过程中有着千丝万缕的关系，不可能通过简单地量化将其分开。任何文学艺术作品都以一定的方式方法来表达着作品的目的与内容，正是因为目的与内容都是靠文学表现方法来体现的，所以在这一部分笔者将主要结合作品的表现方式来理清楚内容与目的转化性使用中存在的问题。
5.1 内容与目的相结合的转化性使用存在的问题
内容与目的相结合的转化性使用在适用的过程中，不能将两者简单的剥离开来，需要运用综合的眼光才能将问题分析清楚。内容与目的相结合的转化性使用往往容易在实践中被忽视，在被评价为目的转化性使用或者是内容转化性使用之后就不再分析另一个的存在这样的判断是欠妥当
