论文摘要:民法和商法有不同的原则、理想,所以有不同的分析问题的方法。民法强调平等、自愿,价值取向是社会的普遍公平正义;商法则强调效益、安全而以营利为价值取向。同一案例用民法和商法分析会有截然不同的结论。商事营利主体的行为要适用商事法则处理,而民事主体的行为要适用民法规则处理。
民法是调整平等主体之间财产关系和人身关系的基本法,而商法一般认为是民法的特别法,调整其具有营业性质关系的商事特别部分,两者除了相同部分外,在基本原则及规则方面亦有明显不同。我国《民法通则》第三条、第四条、第七条等规定的民法的基本原则依次是:平等、自愿、公平、等价有偿、诚实信用和公序良俗等。(其实,“等价有偿”并非民法的基本原则,如民法中的婚姻、家庭、继承等财产与人身方面,以及无偿转让和服务合同等,并非等价有偿的关系,故后来的《合同法》中即不再规定这一项为基本原则;它倒是商法中公正原则的一个体现。)其中,平等是基础和根本,自愿是核心,公平、诚实信用和公序良俗是体现、要求和界区。与商法强调的四项基本原则即“商事主体法定和强化、效益、安全、公正”比较,两者侧重点显然是不一样的:民法强调平等、自愿,宗旨和价值取向是社会的普遍公平正义;商法则强调效益、安全而以营利为宗旨和价值取向。“商法的存在和发展有其历史必然性。”[1]“商法有着与民法不同的理念,后者满足于保障私人生活的基本需要,使人格受到尊重、财产得到保障,形成公平安宁的社会秩序,而前者要鼓励私人对财富增值的追求,使整个社会充满活力。”[2]两者之间关系协调的基本方法:一是在处理平等主体之间的商事关系时,适用特别法即商法优于一般法即民法的规则,这比较好理解。二是在处理民事关系时,亦可比较、借鉴和结合适用商事法则的分析方法,对此,我们看下面一个看管车辆丢失、“赔还是不赔”的案例。
一、“赔还是不赔”的案例及其两种处理意见
一下岗女工李某为谋生,经街道办事处许可,在一公共娱乐城前面场地看管车辆和收费,并向办事处交一定的管理费。一天夜晚,某老板王某带朋友开一辆帕萨特轿车(价值20万元)来娱乐城消遣,李某收5元看车费。两小时后,王某出来准备回家却发现自己的车不见了。经查问得知并没有发现异常现象,可能是有人不知用什么方法打开车门启动而去。王某责怪李某看车不严,向其索赔。李某却称自己一向很认真负责,车是如何被开走的,她无法得知和阻止,让她赔车没有道理,也赔不起。经办事处调解无果,王某便起诉到法院,请求判令李某赔偿车辆丢失损失20万元。
类似的案件近几年曾在媒体上引起了不小的争论,看似简单却有两种截然不同的看法,很有意思,值得深入探讨。第一种意见包括法院和实务界部分人的看法是,李某应当赔偿车辆丢失损失。理由是:
根据《合同法》第十九章保管合同第三百六十五条规定的保管合同含义和第三百七十四条关于责任承担的规定,李某和王某之间属保管合同关系。保管人李某的行为属“保管不善”,应承担赔偿责任;即便李某无过错,但按照《合同法》第七章违约责任中第一百零七条的规定,违约责任属严格责任,只要有违约事实的存在(本案中是保管人在保管期间车辆丢失),不论违约人是否有过错,均应承担违约后的损失赔偿责任。至于李某是否承担得起则是另外一回事。另一种意见包括一些着名民法学者的看法却是,李某不应承担责任。理由是:本案中没有证据表明李某没有尽到责任,车辆丢失的原因防不胜防;李某收费5元却要承担赔偿20万元的损失,在没有过错的情况下,权利义务太不对等,这不公平,而所谓的严格责任规则应让位于民法的基本原则——公平原则。且李某也无能力赔偿20万元,只退还5元看车费即可。这种观点引起一片哗然。有人质问:李某只收费不赔偿,是否公平?如果这样,大家以后是否要背着车逛商场?看来意见还挺尖锐,争论也很激烈且在继续。到底该怎样分析这类案件而正确适用法律呢?
循着上述两种意见的观点,我们也试图对这类看似简单却蕴含着一些深刻道理的案件,从民法、商法角度作多方位比较分析。
二、民法上的分析
1·关于第一种意见适用法律中的问题。本案李某和王某之间属保管合同关系,但适用《合同法》第三百七十四条追究李某的违约责任不当。从文义中看,该条规定的“因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任”,指的是保管人因过错而承担侵权上的损害赔偿责任,与违约(丢失而非灭失)责任是两码事。违约责任应当适用《合同法》总则中违约责任一章里的有关规定。这是从立法和适用法律技术层面上的分析。
2·《合同法》中的违约责任是否属严格责任?所谓严格责任,即只要有违约事实的存在,如本案中车辆丢失的后果,不论违约方主观上是否有过错,均要承担相应的违约责任,法理上称之为严格责任原则。有人认为《合同法》中的违约责任是严格责任,其根据是原《经济合同法》第二十九条条款中在规定违约责任时明确强调“由于当事人一方的过错”,这在违约责任的归责上属过错责任原则,而后来的《合同法》第一百零七条条款中在违约责任归责上没有强调这一前提和条件,这说明立法的意图和准则已经发生变化,违约责任归责方法已由过去的过错责任原则改为现行的无过错即严格责任原则。此外,许多民法学者包括参与《合同法》起草的一些人也多次说明这一点。其实,我们认为,立法用语技术上的变化,并不必然表明违约归责原则已完全转向。
《合同法》第一百零七条条款中“应当承担违约责任”的用语前不再附带“过错”的法律修辞并不必然说明已转向严格责任原则,且“应当”也不是不顾一切的“必须”。对此,有以下几点可以说明:一是《民法通则》民事责任一章关于违反合同的民事责任一节里第一百一十一条中也有同样的表述,至今并没有人认为这是严格责任,怎么到了《合同法》中作同样的规定却认定是严格责任了呢?二是《合同法》第一百一十七条同时规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任……”可见,违约的严格责任并不是绝对的。三是同样有一些参与《合同法》起草的民法学者在解释《合同法》第一百零七条时认为该条并不表明违约责任是严格责任。四是尽管学者们各抒己见,但至今未见立法者对《合同法》第一百零七条的归责原则作出权威的解释。可见,在该条适用上还是留有余地的,以适应不同的情况,不可一概而论。即便认定该条在归责原则上是严格责任,那也只是一个通常原则,既要受制于民法和合同法的基本原则,也允许有像“不可抗力”的这种例外情况。这是从立法解释层面上分析的。
3·如何判定本案中保管人是否有过错。当事人在主观上有无故意或过于自信和疏忽大意的过失,是是否承担法律责任的构成要件之一,刑事案件是这样,许多民事、行政案件也往往如此。民事合同上判定主观过错的依据主要还不是已有后果,而是是否尽到合同约定的注意义务。除合同约定外,衡量注意义务的尺度是该行业、职业通常的标准或者习惯。在本案中,我们不能要求保管人李某像侦探防盗贼一样严防死守每一辆车,李某只要做到不间断地使车辆在她的视野范围内、不出现异常情况或者出现异常情况后及时查处,就算尽到注意义务。
需要说明的是,程序是防止漏洞和弊病不可或缺的措施,注意义务的一个重要环节就是当事人按正当的程序操作,不按程序进行、“偷工减料”是判定主观过错的一个标志。如《合同法》第三百六十八条规定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外。”这里,给付保管凭证、凭保管凭证取得保管物是一个重要程序。在本案中,双方当事人均未要求和实施这一环节:在民间看车这一类交易中给付保管凭证尚未形成普遍习惯,当事人往往默示形成“车钥匙”就是提取凭证这一惯例,法律上也就有了“但书”的规定。
所以,李某没有实施给付保管凭证这一环节也构不成过失。此外,“尽到注意义务”的举证责任应在保管方,寄存方应负否定的举证责任;对保管方的证明标准应较高而实体责任较宽松,举证责任的证明标准却要严格,这是一条重要的证明法则。这是从主观过错标准层面上的分析。
4·关于李某和王某保管合同约定的内容。在本案中,保管合同订立的方式既不是书面形式也不是口头形式,而是《合同法》第十条规定的“其他形式”中的默示方式,即通过履行行为来订立和交易的合同。本案中,默示合同的内容是否包括“不论出现任何情况包括高技术手段的盗车等不易察觉的方式在内,丢车即赔的内容呢”?这一点从实践性的默示合同中是看不出和推理不出来的,此属约定不明。这也为李某免除责任提供了一个理由。这是从合同约定和内容方面的分析。
5·本案是否适用《合同法》第一百二十一条的规定?即先由李某向王某承担责任,再由李某依法向第三人追偿。不妥,因为违约的原因究竟是否是第三人造成的、第三人是谁在本案中难以确认。
6·再从救济的制度安排上看,王某的损失可以以失主的身份报案寻求公权力和保险救济,而李某不是失主难以为之,倒可以证人身份协助王某为之。
7·若本案李某不承担责任,这种处理的影响
