摘要：巴塞尔文件体系（Basle Framework）系指巴塞尔银行监管委员会自1975年至今所制定发布的一系列原则、标准和建议所组成的有机文件体系。随着巴塞尔原则和标准在世界范围内被参照实施，巴塞尔文件体系在国际金融领域的权威性逐渐得到普遍公认。但对巴塞尔文件体系的法律性质的讨论，虽历经多年，至今尚无定论，已成为国际金融法研究领域的一大悬疑命题。本文运用系统论的方法，对巴塞尔文件体系的法律性质进行了深入的分析，明确巴塞尔核心文件的法律性质为国际惯例，并对理论界其它观点进行了评析。
直到20世纪70年代，跨国银行的监管还被认为是各国监管当局的份内之事。随着国际金融一体化与金融自由化浪潮的兴起，人们逐渐发现单一的国别监管方式已无法应对跨国银行的发展与国际金融现实：首先，跨国银行纷繁复杂的组织结构和遍布全球的机构网络，使其拥有得天独厚的扩张潜力与规避能力，往往能在各国监管体系的漏洞之间迂回腾挪，游刃有余，单一的国别监管对此态势显露出捉襟见肘、力不从心的疲态；其次，母国与东道国出于经济主权与国家利益的考虑，缺乏有效的沟通与合作，国别监管往往陷于“各自为政”的低效率状态，以母国并表监管为例，若不能得到东道国的谅解与配合，母国既无法保障通畅的信息流，亦难以以现场检查等手段查证所获信息的准确性，并表监管只能是纸上谈兵；再次，金融全球化与自由化使跨国银行系统性风险的传导效应急剧放大，在银行支付环节中，一个支付环节的中断，就可能导致整个支付链条的瘫痪，“覆巢之下无完卵”，这样的风险依靠单一国家是无法臆测和防范的，只有进行必要的国际合作，统一各国的监管标准，才能加以有效的控制；最后，由于各国金融监管要求存在差异，受不同国家管辖的跨国银行，可能在竞争条件上会有所区别，形成所谓“制度性竞争扭曲”现象，更有甚者，一些国家为招徕外国银行或防止本国银行及其业务外逃，展开了“放松管制的竞争”(competitive laxity)，严重危及了跨国银行的安全与国际金融体系的稳定。正是在尚属背景下，各国监管当局意识到依靠一己之力，难以应对国际金融一体化与金融自由化的发展态势，均感到有必要建立一个协调机制，以统一彼此的政策，实现对跨国银行的协同监管。
以1974年西德赫斯塔特银行的倒闭为契机，1975年2月，“十国集团”央行行长在国际清算银行的支持下正式成立巴塞尔银行监管委员会，同年发布了第一份国际银行监管文件――《巴塞尔协议》，这标志着一种新型跨国银行监管模式――国际监管的诞生。由于在目前的国际政治经济背景下，由一个或数个超国家机关，依据统一的法律标准监管全球的跨国银行尚不具现实可能性，因此跨国银行国际监管的实质并不是在现有银行监管框架以外另行构筑更高阶次的监管体制，巴塞尔委员会本身也不对跨国银行行使直接的监管权，其运作和监管目标的实现主要是通过各国监管当局的协调与合作，尤其是主要代表东道国利益的发展中国家和代表母国利益的发达国家之间的合作以及推进各国监管标准的统一化而实现的。
巴塞尔文件体系（Basle Framework）系指巴塞尔银行监管委员会自1975年至今所制定发布的一系列原则、标准和建议所组成的有机文件体系。随着巴塞尔原则和标准在世界范围内被参照实施，巴塞尔文件体系在国际金融领域的权威性逐渐得到普遍公认。但对巴塞尔文件体系的法律性质的讨论，虽历经多年，至今尚无定论，已成为国际金融法研究领域的一大悬疑命题。纵观国内外学者对此问题的观点，可概括为如下四派：
1、国际条约说。传统国际法认为，一项有效的国际条约应具备至少四个条件：(1)缔约主体必须是国家或者其它国际法主体；(2)条约必须符合国际法；(3)条约规定的是缔约方之间在国际法上的权利义务关系；(4)缔约方必须有一致的意思表示。[1]一些学者认为，巴塞尔文件体系是经十二国中央银行签署，受国际法支配的书面国际协议，符合上述四项条件。从其签署批准和所涉事项来看，其性质类似于多边行政协定，巴塞尔文件虽不是造法性条约，但其对签署国具有类似于契约的约束力，因此应属于契约性条约。[2]
2、国际惯例说。一般认为，国际惯例的构成要件有二：第一是“物质因素”，即惯例作为具有法律约束力的规则必须在时间上获得连续适用，在空间上得到普遍适用；第二是“心理因素”，即国际法主体之所以适用该规则是出于一种法律上的确信（Opinio Juris）。在巴塞尔文件体系是否具备“物质因素”方面，理论界的争议并不大，1993年的统计数据表明当时便已有100多个国家和地区接受和实施了《巴塞尔协议》，[3]争议的焦点主要在巴塞尔文件是否具备确定的“心理因素”上。持国际惯例说的学者认为，许多非巴塞尔委员会国家以立法形式自愿引入巴塞尔体制，相当国家在金融监管实践中以巴塞尔文件为圭臬，积极向巴塞尔标准靠拢，有的国家（如美国）甚至在其国内法律中明确肯定了巴塞尔文件的法律性质。[4]这些都足以证明巴塞尔文件具备充足的“心理因素”，由此可以认定巴塞尔文件“已作为一项公认的国际惯例而存在”。[5]
3、拘束性建议说。国际组织的决议有内部决议和外部决议之分：内部决议是国际组织处理内部财政、行政等事务所形成的决议，与国际法的形成并无关联；外部决议则是为统一成员国的政策或协调成员国的对外行动等外部目的而形成的，在组织内部具有拘束力。[6]拘束性建议即为外部决议的一种。持此观点的学者认为，巴塞尔文件是国际清算银行这一国际金融组织的专门机构――巴塞尔委员会依据成员国的共识所发布的拘束性建议，12国央行行长签署巴塞尔文件是代表各成员国认可该文件的正式接受行为。因此，巴塞尔文件作为拘束性建议对其成员具有法律拘束力，对非成员则不具法律约束力。
4、国际软法（International Soft Law）说。软法学说是源于英美，流行于西方法学界的一种重要观点，所谓“软法”，就是那些倾向于形成但尚未形成规则的未确定规则和原则，或是敦促性或纲领性的规定。[7]英国著名金融法学者J.J.诺顿(Joseph Jude Norton)就认为巴塞尔文件是毋庸置疑的“国际软法”，为此，他列举了如下7项理由：(1)在过去20多年间，巴塞尔委员会被公认为确定跨国银行监管标准的权威机构；(2)虽然巴塞尔委员会本身没有立法权，但其成员却是有立法权且在国际金融领域有较大影响的主权国家；(3)巴塞尔委员会所致力的领域也是其成员国所共同关注的领域；(4)虽然大多数巴塞尔文件均以有别于条约的一般性语言表述，但它们都清楚地表明了成员国愿身体力行地将其付诸实施的明确意愿；(5)成员国受“禁止反言”(estoppel)原则的约束，拒绝接受巴塞尔原则、标准的成员国将受到其它成员国的谴责；(6)巴塞尔委员会的权威地位已得到国际社会的广泛认可，由其修订及解释巴塞尔系列文件并未遭受任何质疑；(7)巴塞尔委员会与区域性及各国监管当局以及国际货币金融组织保持着密切练习，并在一定程度上将巴塞尔原则、标准转化为实际存在的国内法和区域性规范用于指导实践。[8]因此，诺顿的结论是，巴塞尔文件虽然不能如国际条约那般构成国际硬法（International Firm Law），但其国际软法的性质却是不容抹杀的。
上述观点从不同角度论证巴塞尔文件体系的法律性质，仁者见仁，智者见智，均有一定道理，但却都有一个共同的失当之处，即将巴塞尔文件视为同质的统一整体不加区分地加以研究。实际上，巴塞尔文件虽是一个有机的规范整体，但其所涵盖的个体文件的性质却有差异。据巴塞尔委员会2001年11月的统计数据显示，巴塞尔委员会自成立以来共制定发布正式文件94份，这些文件可大别为两类：出版物（publications）和工作文件（working papers）。[9]出版物是巴塞尔委员会对外公布其原则、标准和建议的公开文件，共88份（包括巴塞尔委员会与其它组织联合发布的文件），构成巴塞尔文件体系的主干；工作文件是巴塞尔委员会针对具体问题（主要是突发性金融事件）提出的看法和对策，如1999年6月发布的《亚洲金融危机的监管教训》（Supervisory Lessons to Be Drawn from the Asian Crisis），巴塞尔委员会迄今共发布工作文件6份，它是巴塞尔文件体系次要的辅助成分。笔者认为，仅以以上分类还不足以反映出巴塞尔不同类别文件的真实质差，应在出版物中作进一步析分，依据其在巴塞尔文件体系中的地位及其对国际金融领域的影响，又可分为核心文件和辅助性文件。
巴塞尔文件体系并非一个恒定僵化的系统，其三类文件之间存在层递的嬗变关系：工作文件针对具体问题总结出的一般经验或规则如被证实行之有效，可通过辅助性文件或核心文件的形式加以固定下来；[10]辅助性文件所提出的重要而有益的原则、标准和建议，亦可为核心文件所吸纳，成为核心文件的重要成分；[11]即便是核心文件系统自身，也在与时俱进地不断兴替和完善之中。[12]巴塞尔文件系统的流动性与嬗进特征确保其能够及时根据瞬息万变的国际金融态势和跨国银行发展现实作出更新和应对安排，开创了跨国银行国际监管的新局面，这也是其20余年始终在跨国银行监管领域保持极高权威性的根源所在。
居于巴塞尔文件系统中心的核心文件是其灵魂所在，核心文件所确
