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自《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）颁布以来，作为调整格式条款效力的第39条和第40条受到学界的诸多批判，为了缓解两法条中存在的问题，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》（以下简称《合同法解释二》）第9条和第10条针对格式条款的效力认定又作了进一步的细化。然而，这非但没有解决《合同法》存在的既有矛盾，而且又进一步引发了《合同法》与司法解释以及司法解释条文之间的冲突，给法律适用带来了更多的困难。因此，为了彻底摆脱立法与司法陷入的困境，首先应将解释论作为工具廓清法律条文的真意，在对现有规范进行合理解释之后。若仍然不能达致预设的效果，则需要从立法论的角度对格式条款的效力规范进行一次重构。
一、格式条款效力规范之司法审视
1.相关案例的搜索与分类
通过对搜集到的典型案例进行对比分析，笔者发现这些案例可以依据法官判定格式条款效力的路径被分为三大类：
第一，在探讨格式条款内容之后，适用《合同法》第39条认定格式条款的效力。如果该格式条款未遵循公平原则并且提供方没有尽提示说明义务，即没有满足《合同法》第39条对格式条款的要求，将被认定为无效条款。比如，在“上海上德货物储运有限公司诉上海艳兴物流有限公司公路货物运输合同纠纷案”中，法官认为“应严格依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款规定，而本案‘收货凭证’中注意事项的第4项不但内容不公平，而且没有将赔偿限制条款标注在比较醒目、突出的位置，同时也未能举证证明其采用格式条款订立合同的同时已采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，因此，应当认定本案不能适用‘收货凭证’中的赔偿限制条款”。
第二，在考查格式条款内容之后，适用《合同法》第40条认定格式条款的效力。法官会首先判断格式条款的内容是否为免除提供方之责任、加重对方之责任或排除对方之权利，然后考察该条款是否与现行法律规定相抵触或违背公平原则。如满足以上情况，则直接适用《合同法》第40条认定格式条款无效。前者如在“张培明与张勇运输合同纠纷上诉案”中，法官首先依据《合同法》第311条之规定并结合案件事实认定“张勇认可其在承运该批货物时仅查看了电视机包装纸箱，并未对电视机是否毁损进行检验。张勇亦不能证明其承运行为存在上述法律规定的免责情形。故，张勇应对案涉电视机的毁损承担赔偿责任”；然后再利用《合同法》第40条之规定进行判定，“案涉托运单中张勇关于‘包装有破损，损坏自负，保丢不保损’的约定属于上述法律规定的免除其责任的情形，应属无效”。后者如“孙宝静诉上海一定得美容有限公司服务合同纠纷案”，法官认为“提供格式条款的一定得公司并未遵循公平的原则来确定其与孙宝静之间的权利和义务，服务协议及声明书中关于孙宝静放弃服务不退回任何费用的约定明显加重了孙宝静的责任。排除了孙宝静的权利，这些约定条款应属无效”。反之，如果不违反公平原则，即便格式条款限制了对方的权利也是合法有效的。
第三，出现了部分案例将《合同法解释二》第9条和第10条作为裁判依据的情况。将第9条作为裁判依据的案件中，法官承认了相对方对免责条款的撤销权。如在“中国大地财产保险股份有限公司重庆分公司与重庆嘉峰实业（集团）有限公司财产损害赔偿纠纷上诉案”中，法官认为“被上诉人嘉峰公司与案外人泛美公司系案涉货物运输托运单的双方当事人，嘉峰公司为提供格式条款的一方，合同相对方是泛美公司……如果嘉峰公司未采取合理的方式提请泛美公司对该托运单中第2条及第3条责任条款的注意并对该条款予以说明，则依法享有撤销权的主体是泛美公司而非本案上诉人大地保险公司”。虽然该案由于相对方已经明确知道免责条款之内容而无权行使撤销权，但足以说明法院承认相对人对于未尽提示说明义务之免责条款可以行使撤销权。而不是直接认定其无效。另外，利用第10条作为裁判依据的案件一般是将格式条款分为两个部分进行效力判定：提供方是否履行了合理的提示说明义务以及该条款是否免除了提供方的责任、加重了对方的责任或排除了对方的权利。如果该条款内容为免除己方责任、加重对方责任或排除对方权利并且提供方未尽合理的提示说明义务，那么法官便直接依据第10条认定该条款无效。比如在“孔×等诉杨××等机动车交通事故责任纠纷案”中，法官在对事实认定后认为“《最高人民法院关于适用（中华人民共和国合同法）若干问题的解释（二）》第十条规定……对保险合同中免除保险人责任的条款。保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示。并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”在本案中法官直接认定了未作合理提示说明的免责条款是无效的，而没有对免责条款本身是否遵循公平原则加以考量。但还有一部分案例是法官从免责条款是否被合理地提示说明与条款本身是否遵循公平原则两个方面作出判断之后才对条款效力作出认定。如在“中国人民财产保险股份有限公司运城市分公司东峰山营销服务部与李振华等交通事故赔偿纠纷案”中，法官认为“《机动车第三者责任保险条款》责任免除部分中虽约定保险车辆发生事故致第三者停驶的损失保险人不负责赔偿。但该条款从形式上为格式条款，从性质上为免责条款。保险公司在与被保险人订立合同时未作出足以引起投保人注意的提示，亦未对该条款的内容向投保人作出明确说明，且该条款违背公平合理、权利义务相一致原则，该条款为无效条款”。
2.司法裁判中存在的问题
通过以上对既有裁判的分类梳理，司法裁判中对于格式条款效力的认定存在两个方面的问题：
第一。相同的案情适用不同的裁判依据。针对免责条款之效力问题，有的法官使用《合同法》第39条认定免责条款的效力。有的直接使用第40条认定其无效，还有法官运用《合同法解释二》第9条、10条作为裁判依据。显然，法官们对判断格式条款效力的两个条文及其相应的解释应如何运用没有形成统一的思路。它们各自的作用以及具体适用于怎样的情形法官们也没有形成明确一致的意处。
第二，相同的案情存在裁判结果不同的局面，在一部分案例中对于提供方未尽提示说明之义务的格式条款法院会直接认定其无效，如在“邵风英诉卢月红、马伟货物运输合同纠纷案”中，法官认为“发货单上虽然注明了选择保价赔偿和最高额赔偿的内容，但该条款为格式条款，对免除和限制提供方责任的条款。被告未能提供向原告提示或说明的证据，该辩解本院不予采信”。罾前述“孔×等诉杨××等机动车交通事故责任纠纷案”亦是如此，法官仅仅因为提供方不能证明对免责条款尽提示说明义务便否定其效力。忽视了免责条款所作的规定直接关涉到保险人的赔偿额度及事后代位权的行使，符合公平原则与保险法的有关规定不应仅因为未被合理地提示说明而就被认定为无效。然而同样是对于提供方未尽提示说明义务的格式条款，另一部分案件却适用了《合同法解释二》第9条，认为未被提示说明的格式条款可以由当事人行使撤销权，并不是当然无效。如“常州嘉南置业有限公司诉吴明华等商品房预售合同纠纷案”等案件即是如此。
二、格式条款效力规范之立法考察
1.《合同法》中格式条款效力之评判标准
对比《合同法》第39条与40条会发现，第39条给“免除其责任”格式条款的提供方施加了“采取合理的方式提请对方注意”并“对该条款予以说明”的义务。虽然此处并未对提供方履行提示说明义务时免责条款的效力作出规定，但立法显然在此承认了免责条款有效的可能。否则要求提供方履行“采取合理的方式提请对方注意”并“对该条款予以说明”的义务便毫无意义了。反观第40条，则直接规定了“免除其责任”的格式条款无效而不论是否履行了提示说明义务，这显然与39条的规定相冲突。
为了调和《合同法》第39条与40条所存在的矛盾，《合同法解释二》第10条进一步明确了认定格式条款无效的要件。即“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的”才能认定该格式条款无效。《合同法》第40条一共规定了三种情形：具有第52条，第53条之情形以及免除提供方责任、加重对方责任、排除对方主要权利之情形；对于具有前面两项情形的格式条款可以直接认定为无效。无需同时满足格式条款提供方“违反合同法第三十九条第一款的规定”之要件。因此，这里需着重分析的是“违反合同法第三十九条第一款的规定”并具有《合同法》第四十条“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利”而被认定为无效之情形。其实第39条第1款主要包括两个要素：未遵循公平原则确立权利义务、提供方未对免除其责任之格式条款履行提请注意和说明义务。依《合同法解释二》第10条之意，只要该格式条款违反公平原则确立双方当事人的权利义务或提供方未对免除其责任条款尽提请注意、说明义务，并属于第40条中免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利三类之一，该格式条款即为无效。具体来说，一方面，对于《合同法》第39条公平原则之理解应适用于所有的格式条款。某格式条款若违背公平原则并且本身内容属于“免除其责任、加重对方责任和排除对方主要权利”，该格式条款是为无效。另一方面，根据《合同法》第39条之规定，提请注意及说明义务仅
